12. člen ZOA

Iz poteka postopka, kot ga je razbrati iz zapisnika naroka za glavno obravnavo in ostalih podatkov v spisu, ne izhaja, da bi bila tožnica zavedena z materialno-procesnim vodstvom in zavzetimi stališči predsednika senata v okviru načela odprtega sojenja. Toženka kot izvajalec osebne asistence izvaja osebno asistenco za najmanj deset uporabnikov (drugi odstavek 12. člena ZOA), zato se tožnica na načelni ravni utemeljeno zavzema za to, da bi jo morala toženka vsaj poskusiti prerazporediti na izvajanje del osebne asistence k drugemu uporabniku. Ob tem pa zanemari, da je toženka odpovedni razlog (poslovni razlog) dodatno utemeljila z nadaljnjo okoliščino, zmanjšanjem števila uporabnikov osebne asistence.

Sodišče prve stopnje se je opredelilo do določil ZOA, skladno s katerimi ima uporabnik osebne asistence pravico, da si sam izbere osebnega asistenta in ga po svoji odločitvi tudi zamenja. Pravilno je obrazložilo, da pa slednje še ne pomeni, da je s tem prenehala potreba po delu konkretnega osebnega asistenta. Tožena stranka glede na določilo drugega odstavka 12. člena ZOA izvaja osebno asistenco za najmanj deset uporabnikov. Zato uporabnikova zamenjava osebnega asistenta - tožnice še ne more biti razlog za prenehanje potrebe po delu tožnice in s tem za odpoved pogodbe o zaposlitvi, saj bi morala tožena stranka kot izvajalec osebne asistence tožnico prerazporediti oziroma jo vsaj poskušati razporediti na izvajanje del osebne asistence h kateremu drugemu uporabniku. Pri toženi stranki je v času podaje odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnici obstajala potreba po delu osebnih asistentov, saj je v istem časovnem obdobju objavila kar dve prosti delovni mesti za to delo.

Pogodbeno določilo, da se izvajalcem osebne asistence, ki po Zakonu o osebni asistenci niso obvezni zaposlovati strokovnega vodje za izvajanje osebne asistence, ne prizna stroškov strokovnega vodenja in usklajevanja osebne asistence, je v nasprotju s prisilnimi predpisi in torej nično.

Jezikovna razlaga določbe druge alineje drugega odstavka 12. člena ZOA kaže na to, da je pogoj o zaposlitvi strokovnega vodje določen zaradi „izvajanja“ osebne asistence, ne pa zgolj zaradi registriranja izvajalca osebne asistence. Povsem razumljivo in pričakovano je, da mora biti strokovni vodja zaposlen tudi po registraciji izvajalca, saj so njegove naloge vezane na izvajanje osebne asistence. Zakonodajalec v zvezi s črtenjem te besede ni podal nobene posebne utemeljitve, kar pomeni, da s črtanjem besede „več“ zakonodajalec ni hotel uvesti nobene vsebinske spremembe. Tožnik torej ni imel nobene podlage za to, da bi se lahko zanesel na to, da z uveljavitvijo ZOA-B ne bo več potreboval zaposlenega strokovnega vodjo s strokovnim izpitom.

V prid presoji, da prvostopenjska odločitev iz I. točke izreka ni materialno pravno nepravilna, govori tudi sedaj spremenjeno določilo prvega odstavka 28. člena Pravilnika. Po tem določilu stroški, povezani z organizacijo in izvajanjem osebne asistence predstavljajo tudi stroške za zaposlovanje strokovnega vodje z opravljenim strokovnim izpitom. V takrat veljavnem določilu prvega odstavka 28. člena Pravilnika pa strokovni vodja niti omenjen ni bil.

Glede na pojasnjeno in dejstvo, da gre v tem primeru za upravno pogodbo, je treba upoštevati, da se za pravice in obveznosti v zvezi z izvajanjem in financiranjem osebne asistence, ki niso izrecno urejene v Pogodbi, uporabljajo tudi določila ZOA in Pravilnika. Sodišče prve stopnje je pravilno pojasnilo, da lahko cena izhaja tudi iz drugih aktov, ki pogodbeni stranki obvezujejo. Za določljivost cene ni treba, da je ta izrecno, v točno določenem znesku, opredeljena v Pogodbi ali kakšnem druge aktu. Zadošča, da je na podlagi določil Pogodbe in veljavnih predpisov ceno mogoče določiti. Stranki sta sklenili upravno pogodbo. Ker je primarni cilj upravnih pogodb zagotavljanje javnega interesa, so praviloma predmet in cena ter pravice in obveznosti pogodbenih strank določene že v veljavnih prisilnih predpisih ali upravnih odločbah. Pogodbeni stranki tako na podlagi Pogodbe upoštevajoč njen predmet ne smeta imeti več ali manj pravic in obveznosti kot to določajo obvezni veljavni predpisi ali zavezujoče upravne odločbe. Upoštevajoč navedena določila ZDR-1 je omejitev opravljanja dela osebnega asistenta, ki je kot samostojni podjetnik posameznik, vključen v obvezna social