52. člen ZPotK-2

V obravnavani zadevi se je sodišče prve stopnje glede na ugovorne navedbe povezane s klavzulo zamenljivosti postavilo na stališče, da tožnik verjetno objektivno ni mogel oceniti kaj za njegove obveznosti ta klavzula pomeni. Oceniti torej ni mogel, ali mu ta klavzula dejansko zmanjšuje valutno tveganje ali ne. Ta ocena temelji na predpostavki, da so pogodbeno predvidena možnost konverzije, valutna klavzula ter ustrezna vsebina pojasnilne dolžnosti trije dejavniki, ki drug na drugega lahko součinkujejo in na ugotovitvi, da tožnik ob sklepanju pogodbe verjetno ni bil opozorjen glede netipičnega in neobvladljivega tveganja, ki ga nase prevzema, in da je bil glede tega informacijsko podhranjen. Za to fazo postopka navedene ugotovitve zadostujejo.

Ni pomembno, ali je banka mogla napovedati znatno spremembo tečaja, niti da ni bilo gotovo, ali se bo tečajno tveganje realiziralo v škodo ali v korist tožnikov; odločilno je, da je glede na pretekle izkušnje (potek gospodarskih kriz in finančnih zlomov) morala pričakovati, da v odplačilni dobi kredita lahko pride do velikih pretresov na valutnem trgu in s tem do tečajnih sprememb. Ob sklepanju pogodbe je poleg ZPotK veljal tudi ZVPot, ki pri opredelitvi nepoštenosti pogodbenega pogoja izhaja iz utemeljenih pričakovanj potrošnika glede izpolnitve pogodbe oziroma uveljavljanja svojih pogodbenih interesov. Potrošnik jih lahko oblikuje, če ponudnik kot informacijsko in pogajalsko močnejša stranka ravna v skladu z vestnostjo in poštenjem. Poskrbeti mora torej za prenos tistih informacij, ki bodo (povprečnemu) potrošniku omogočili enakovreden pogajalski položaj. Da zahteva po lojalnem in pravičnem sodelovanju ponudnika vključuje upoštevanje potrošnikovih interesov, izhaja tudi iz 16. uvodne izjave Direktive 13/93. Dolžnost informiranja potrošnika tako ni določena za nazaj, ampak je veljala že ob sklenitvi pogodbe. Ker je za presojo odločilen kriterij povprečnega potrošnik

Glede na izpostavljena materialnopravna izhodišča, oblikovana v praksi domačih sodišč in SEU, pritožnika utemeljeno grajata presojo sodišča prve stopnje, da je toženka svojo pojasnilno dolžnost glede valutnega tveganja ustrezno izpolnila. Dejstva na strani toženke (da je njena uslužbenka tožnikoma predstavila kredit v EUR in CHF, da ob tem nobenemu kreditu ni dajala prednosti, da ni prikrivala tveganj valutne klavzule in obrestne mere ter da ni zavajala in zmanjševala pomena tveganj valutnih sprememb) in tožnikov (da sta razumela mehanizem uporabe tuje valute ter se na abstraktni ravni zavedala valutnega in obrestnega tveganja, torej da sta razumela, da obrok ni fiksen in da se bo v primeru spremembe tečajnega valutnega razmerja CHF/EUR spremenil (povečal)), ne utemeljujejo zaključka, da sta tožnika razpolagala z zadostnimi informacijami za sprejem poučene in preudarne odločitve. Velika apreciacija CHF napram EUR v dolgoročnem pogodbenem obdobju je za banko kot finančnega strokovnjaka predvidljivo tveganje, zato je napačno stališče sodišča prve stopnje, da je toženka tožnika opozorila na vsa znana in predvidljiva tveganja. Toženka je tožnikoma predstavila gibanje tečaja v pretek

Tudi v primeru, da pritožbeno sodišče sledi pritožbenim navedbam, da je toženka pojasnilno dolžnost opravila pomanjkljivo, to še ne pripelje do ugotovitve ničnosti pogodb. Sankcija ničnosti bi sledila le v primeru, da je bil pogoj nepošten oziroma valutna klavzula nejasna in nepoštena, hkrati pa obstoj pogodbe brez nje ni mogoč. Ker tožnika nista dokazala, da bi toženka ob sklepanju kreditnih pogodb v decembru 2006 vedela ali bi vsaj morala vedeti in pričakovati, da se bo valutno razmerje CHF/EUR tako občutno spremenilo, toženki ni mogoče očitati slabe vere pri sklepanju teh kreditnih pogodb.

Merilo za presojo enakovrednosti nasprotnih izpolnitev je tuja valuta. Ravnotežje enakovrednosti nasprotnih izpolnitev zgolj zaradi kasnejših tečajnih sprememb ni bilo porušeno, kaj šele, da bi bilo porušeno do te mere, da bi to vplivalo na kavzo pogodbe. S tveganjem sprememb tečaja so s sklenitvijo predmetne pogodbe morali računati vsi podpisniki pogodbe. Ekvivalenca vzajemnih izpolnitev pa bi morala biti v bistvenem porušena, da bi bilo dejansko mogoče aktivirati razvezo pogodbe zaradi spremembe okoliščin. Tožnika pa nista navedla prav nobenih okoliščin, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotavljati, ali je bil njun premoženjski položaj zaradi finančne krize in posledičnih valutnih sprememb v vrednosti CHF v razmerju do EUR tako načet, da brez svoje krivde ne moreta izpolniti pogodbe in s tem doseči kavze pogodbe. Ravno nasprotno, iz trditev je mogoče sklepati, da tožnika obveznosti iz pogodbe redno izpolnjujeta. To pa dejansko pomeni, da tožnika niti ne zatrjujeta, da je po sklenitvi prišlo do takšnih nepredvidljivih okoliščin, zaradi katerih na svoji strani brez svoje krivde ne moreta izpolnjevati obveznosti oziroma doseči kavze pogodbe.

Vrhovno sodišče RS je že pojasnilo, da imajo tako kreditne pogodbe v tuji valuti kot kreditne pogodbe z valutno klavzulo v bistvenem enak namen in je zato pri presoji njihove morebitne ničnosti treba izhajati iz enakih izhodišč. Tako po pravu EU kot v slovenskem pravu je presoja (ne)poštenosti pogodbenih pogojev, ki pomenijo glavni predmet pogodbe (tak je tudi pogoj o vračilu kredita v tuji valuti), mogoča. Nepoštenost pogodbenega pogoja oziroma glavnega predmeta pogodbe je sankcionirana z ničnostjo spornega določila ali celotne pogodbe. Pri tem je treba najprej ugotoviti, ali je sporni pogodbeni pogoj jasen in razumljiv, torej ali je kreditodajalec pojasnilno dolžnost ustrezno in celovito izpolnil. Če je odgovor pozitiven, je nadaljnja presoja (ne)poštenosti glavnega predmeta pogodbe izključena; v nasprotnem primeru se opravi še slednja. Pri presoji (ne)poštenosti je treba presoditi predvsem to, ali je banka ravnala v dobri veri in ali je ob sklenitvi pogodbe obstajalo morebitno znatno neravnotežje med pravicami in obveznostmi strank ob upoštevanju, da se tako znatno neravnotežje lahko pokaže šele pozneje med izvajanjem pogodbe. Le pomanjkljiva izpolnitev pojasnilne dolžnosti s