9. člen ZVarD

V konkretnem primeru tožena stranka pred izdajo izpodbijane odločbe v upravnem postopku torej ni angažirala izvedenca s potrebnimi medicinskimi strokovnimi znanji z relevantnih strokovnih (pod)področij, kakršna sicer imajo zgolj medicinski izvedenci, za pridobitev strokovnega odgovora na vprašanje, ali je tožnikov protokol skladen s pravili stroke iz Priročnika Zdravniške zbornice Slovenije, saj vse do izdaje izpodbijane odločbe tožena stranka ni postavila izvedenca medicinske stroke v skladu s prvim odstavkom 190. člena ZUP za izdelavo ustreznega izvedeniškega izvida in mnenja iz prvega odstavka 191. člena ZUP. Opustitev izvedbe tega dokaza predstavlja bistveno kršitev določb postopka.

V tej zadevi gre za kolizijo medsebojno konkurirajočih pravic tožeče stranke do svobodne gospodarske pobude in izražanja v zvezi s tem preko tržnega oglaševanja na prostorih oziroma sredstvih, ki so v njeni lasti iz drugega odstavka 74. člena Ustave in prvega odstavka 39. člena Ustave in pravico prizadete stranke iz prvega odstavka 14. člena Ustave v zvezi s prvim odstavkom 41. člena Ustave ter splošne svobode ravnanja v zvezi s pogodbenimi razmerji. Za posredno diskriminacijo bi lahko šlo, če bi se za določilo 17. člena pogodbe med tožečo stranko in družbo C., d.o.o. v ponovljenem ugotovitvenem postopku izkazalo, da so zaradi navidezno nevtralne obveznosti, ki jo vsebuje omenjena pogodba, osebe določenega prepričanja dejansko v slabšem položaju. Tožena stranka je napačno uporabila določilo 13. člena ZVarD, ker ni uporabila načela sorazmernosti iz EKČP oziroma ustavno-pravnega standarda praktične konkordance za varstvo človekovih pravic domnevnega kršitelja diskriminacije in domnevne žrtve diskriminacije.

Četudi je imela članica komisije diskrecijsko pravico izbrati vprašanja, na podlagi katerih je ocenila primernost posamezne kandidatke, pa je bila njena avtonomija omejena z zakonsko določbo o prepovedi diskriminacije glede vere ali prepričanja (prvi odstavek 1. člena ZVarD). Pri uresničevanju človekovih pravic in temeljnih svoboščin je bila na podlagi določila 2. člena že citiranega zakona tudi izbirna komisija dolžna zagotavljati varstvo pred diskriminacijo oziroma enako obravnavanje vseh kandidatk, zlasti v zvezi z dostopom do vseh oblik in do vseh ravni karierne orientacije poklicnega in strokovnega izobraževanja in usposabljanja, nadaljnjega poklicnega usposabljanja in preusposabljanja, vključno z delovno prakso (kar vključuje tudi merila za izbiro). Za obstoj diskriminacije v smislu določila 5. člena tudi ni potreben namen kršitelja nekoga diskriminirati, dovolj je, da je do diskriminacije prišlo oziroma bi do nje lahko prišlo.