32. člen ZTuj-1-UPB6

Upravna organa se v obrazložitvi svojih odločb sicer nista izrecno sklicevala na to, da jima je dano pooblastilo za odločanje po prostem preudarku, vendar pa je iz obrazložitve upravnih odločb dovolj jasno razvidno, da je njuna odločitev v mejah prostega preudarka in v skladu z namenom, za katerega jima je pooblastilo dano.

Okoliščina (pravnomočnost obsodbe), ki prvostopenjskemu organu ob odločanju o prejšnji prošnji ni bila poznana, pomeni, da so se okoliščine, ki so vplivale na odločitev organa o prošnji tožnika za podaljšanje dovoljenja za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji, spremenile. Zato je pravilno postopal, ko je presojal okoliščino oziroma dejstvo, da je bil tožnik v Republiki Hrvaški pravnomočno obsojen za kaznivo dejanje po 129. členu KZ Republike Hrvaške, in to v času, ko je imel v Republiki Sloveniji podaljšano dovoljenje za prebivanje.

Trditveno in dokazno breme o izpolnjevanju pogojev za dovoljenost revizije sta na revidentu. Vprašanje kršitev določb ZUP v postopku pred izdajo upravnega akta glede na okoliščine obravnavane zadeve ni pomembno pravno vprašanje v smislu 2. točke drugega odstavka 83. člena ZUS-1. To vprašanje se namreč po vsebini nanaša na razlog zmotne presoje pravilnosti postopka pred izdajo upravnega akta (ne pa pravilnosti in zakonitosti sodnega postopka), ki pa na podlagi določbe prvega odstavka 85. člena ZUS-1 ni revizijski razlog. Ker navedenega vprašanja tudi ob morebitni vsebinski obravnavi revizije Vrhovno sodišče v revizijskem postopku ne bi presojalo, revident ni izkazal izpolnjevanja pogoja iz 2. točke drugega odstavka 83. člena ZUS-1. Le s sklicevanjem na posledice zavrnitve zahteve za podaljšanje začasnega prebivanja (ki ima za posledico zapustitev države v določenem roku) kot posledice revidentovega neuspeha v obravnavanem upravnem sporu revident ne more izkazati obstoja zelo hudih posledic izpodbijane odločitve v smislu 3. točke drugega odstavka 83. člena ZUS-1.

Tožena stranka je nepravilno razlagala in uporabila pojem domneve, da se tujec ne bo podrejal pravu Slovenije, saj od tožnika ni mogoče pričakovati, da bi poznal pravilo, po katerem ni dovoljeno v obdobju 6 mesecev prebivati več kot 90 dni v Republiki Sloveniji. Tožnik je večkrat prihajal v Slovenijo kot turist in tekom teh bivanj ni storil nobenega prekrška ali drugega dejanja, ki bi kazalo na to, da se ne bo podrejal pravnemu redu Slovenije. Njegova pojasnitev krivde za prekršek je prepričljiva, globo je plačal takoj na licu mesta, delovno mesto v Sloveniji ima zagotovljeno; tožena stranka tudi ni ocenila posledic prepovedanega ravnanja tožnika za javni red in mir niti v odločbi ni omenila, da bi obravnavani primer spadal v okvir problema sistematičnih zlorab dovoljenja za prvo prebivanje zaradi dela.

Tožnik glede dela, ki naj bi ga opravljal v Sloveniji po pogodbi ni povsem jasen in prepričljiv, opravljal pa naj bi (med drugim) tudi delo prokurista v podjetju, ob tem, da ne zna slovenskega jezika. Pristojni organ pravilno ni dopustil zaslišanja tožnika za namene ugotovitve dejanskega stanja v pogojih, ko bi razgovor prevajal delodajalec tožnika, saj bi bil interes tožnikovega delodajalca kot tolmača na strani tožnika, tako da bi bilo s strani izjav tožnika čim manj nekonsistentnosti in nepoznavanja relevantnih dejstev.

Med strankama ni sporno, da je bil tožnik obravnavan zaradi prekrška, prav tako ni sporno, da je globo plačal takoj na kraju samem. Sporno pa je to, ali zgolj zaradi tega prekrška obstajajo razlogi za domnevo, da se tožnik ne bo podrejal pravnemu redu Republike Slovenije. Pri presoji, ali obstajajo razlogi za domnevo, da se tožnik ne bo podrejal pravnemu redu Republike Slovenije, je treba upoštevati tudi načelo sorazmernosti.

Tožena stranka je na podlagi zaslišanja tožnika ocenila, da je moč sklepati, da ne bo spoštoval pravnega reda RS, saj obstoja dvom, da bo resnično opravljal dela, ki so navedena v delovnem dovoljenju oziroma sklenjeni pogodbi o zaposlitvi, upoštevajoč, da je iz izjave tožnika na zapisnik z dne 10. 11. 2010 med drugim razvidno, da ne ve višine plače, da pogodbe, ki je zapisana v slovenskem jeziku ne razume in da ne ve, ali je višina osebnega dohodka sploh zapisana, nadalje ne ve, koliko zaposlenih bo imelo podjetje na začetku, poleg tega ne ve naslova sedeža podjetja. Na vprašanje, ali so mu poznane funkcije delovnega mesta, na katerem bo delal in da naj jih nekaj navede pa je odgovoril, da je njegova glavna naloga služiti denar.

Tožnik v postavljenem roku ni predložil zahtevanih listin, niti ni zaprosil za podaljšanje roka za predložitev le-teh, zaradi česar je prvostopenjski organ njegov molk utemeljeno štel za umik zahteve in zato postopek ustavil.

Tožniku je izdano dovoljenje za delo za opravljanje poslovodne funkcije, kar v zadevi ni sporno, dejansko pa opravlja dela in naloge zidarskega pomočnika. To dejstvo je upravni organ ugotovil po opravljenem zaslišanju tožnika. S tem tožnik krši določbo 6. točke 4. člena ZZDT, ki določa, da sme tujec v Republiki Sloveniji opravljati samo tisto delo, za katero mu je bilo izdano delovno dovoljenje. Glede na določbo 7. odstavka 62. člena ZUP ima stranka pravico spremljati postopek po tolmaču, vendar mora zahtevo po zagotovitvi tolmača sama izraziti. Upravni organ ni dolžan zagotoviti tolmača po uradni dolžnosti, če stranka te zahteve ne izrazi, to še posebej v obravnavani zadevi, ko je tožnik nedvoumno povedal, da je zaradi nerazumevanja slovenskega jezika s seboj pripeljal prijatelja. V kolikor tožnik in njegov prijatelj nista razumela slovenskega jezika in vprašanj, ki so bila tožniku postavljena, bi tekom zaslišanja to tožnik lahko povedal upravnemu organu in zahteval, da se mu omogoči spremljanje postopka v jeziku, ki ga razume.

Upravni organ prve stopnje je pravilno presodil, da pri tožeči stranki obstajajo razlogi za domnevo, da se ne bo podrejala pravnemu redu RS. Kot samozaposleni tujec v gradbeništvu A.A. s.p. je namreč kršila določbe 29.a člena in 16. odstavka 8. člena ZZDT, v zadevi pa tudi ni sporno, da v času izdaje izpodbijane odločbe ni imela poravnanih svojih davčnih obveznosti.

Upravna organa sta svojo odločitev oprla na nepravilno oziroma nepopolno ugotovljeno dejansko stanje, ker sta prezrla odločbo ZZZS z dne 18. 3. 2010 (iz katere izhaja, da se tožniku odloži plačilo dolga iz naslova prispevkov za obveznost zdravstveno zavarovanje za čas 12 mesecev) oziroma se do navedenega dokaza nista opredelila niti nista njegove vsebine povzela v svojo obrazložitev. Prav tako pa se organ ni opredelil še do štirih listin izdajatelja ZZZS. Ker se tožena stranka do navedenih listin ni opredelila, niti ni ocenila njihove dokazne vrednosti je utemeljen tožbeni ugovor nepopolne in nepravilne ugotovitve dejanskega stanja in ugovor bistvenih kršitev pravil upravnega postopka.

Splošno načelo enakosti pred zakonom iz 2. odstavka 14. člena Ustave je obvezujoče pravno načelo tudi za upravne organe v upravnem postopku, ko gre za odločanje o dovoljenju za prvo prebivanje zaradi dela oziroma zaposlitve. Obveznost spoštovanja tega načela je v teh upravnih zadevah sicer specifična, kajti zaradi njihove ekonomsko-politične narave ima upravni organ določeno polje proste presoje, znotraj katere izda ali pa ne izda upravnega dovoljenja. Razlike v obravnavanju vlog, do katerih prihaja na podlagi izvajanja določene upravne politike, so dopustne samo, če imajo objektivno in upravičeno podlago, v nobenem primeru pa ne smejo biti diskriminatorne (v negativnem smislu) na podlagi določenih osebnih okoliščin, kot so na primer: rasa, vera, narodnost, spol. V ponovnem postopku bo morala tožena stranka upoštevati zatrjevanja tožeče stranke glede (morebitne) prakse odločanja v tovrstnih primerih, ko gre za zavrnjene prosilce za azil, ki jim je izdano dovoljenje po 52. členu ZTuj-1 in se jim dovoljenje za prvo prebivanje zaradi dela in zaposlitve vroča v tujini, ter ponovno odločiti o zadevi ob upoštevanju načela enakosti pred zakonom.

Po določilu 2. alineje 1. odstavka 44. člena ZTuj-1 pristojni organ razveljavi dovoljenje za začasno prebivanje, če naknadno nastopijo razlogi za zavrnitev izdaje dovoljenja. Dovoljenje za začasno prebivanje zaradi zaposlitve ali dela pa se lahko izda tujcu, če ima delovno dovoljenje oziroma drugo potrebno dovoljenje po zakonu, ki ureja zaposlovanje in delo tujcev (1. odstavek 32. člena ZTuj-1). Tožena stranka se je lahko oprla na uradne evidence, ki so izkazovale, da je bilo osebno delovno dovoljenje odjavljeno.

Zavrnitev izdaje delovnega dovoljenja za prebivanje ureja 43. člen ZTuj-1, na podlagi katerega se dovoljenje za prebivanje v Republiki Sloveniji ne izda, med drugim, če obstajajo resni razlogi za domnevo, da tujec po izteku veljavnosti dovoljenja ne bo prostovoljno zapustil Republike Slovenije (3. alineja 1. odstavka) ali če obstajajo razlogi z domnevo, da se tujec ne bo podrejal pravnemu redu Republike Slovenije (5. alineja 1. odstavka). Ker tožnica ne pozna statusa podjetja, kjer bi bila zaposlena, ne pozna pravnega reda Republike Slovenije ter ji niso poznana pravna določila s področja gradbeništva, obstaja dvom, da bi resnično opravljala dela, ki so navedena v delovnem dovoljenju oziroma v sklenjeni pogodbi o zaposlitvi.

Ker pooblastilo za odločanje na podlagi prostega preudarka ne vsebuje hkrati tudi pooblastila za neupoštevanje postopkovnih pravil, po katerih mora tudi obrazložitev odločbe izdane po prostem preudarku vsebovati razloge, s katerimi je organ utemeljil, zakaj je v mejah pooblastila, ki mu ga daje predpis, odločil tako, kot je, navedeno po presoji sodišča pomeni, da tožena stranka s tem, ko svoje odločitve ni ustrezno obrazložila, ni ravnala po pravilih postopka, to pa je vplivalo na zakonitost oziroma pravilnost odločitve.