2. člen ZUNEO-UPB1

Ker je o tožničinih tožbah v zadevi imenovanja direktorja Javnega zavoda, ki ju je tožnica vložila na Upravno sodišče, Upravno sodišče že odločilo in sta njegovi odločbi pravnomočni, so bili izpolnjeni pogoji za zavrženje tožbe. Sodno varstvo v zadevah imenovanja direktorjev javnih zavodov (če imenuje direktorja organ občine) pa je zagotovljeno v rednem upravnem sporu, to je v upravnem sporu po prvem odstavku 2. člena ZUS-1, ker tako določa ZZ, torej subsidiarno sodno varstvo ni dopustno. Pravne podlage za samostojno tožbo na ugotovitev kršitve zakonske prepovedi diskriminacije ne daje niti Zakon o uresničevanju načela enakega obravnavanja (v nadaljevanju ZUNEO). Ta daje podlago za uveljavljanje kršitev zakonske prepovedi diskriminacije v vseh sodnih in upravnih postopkih, torej tudi v postopkih sodnega varstva v zvezi z imenovanjem direktorjev javnih zavodov, vendar v skladu z zakonom. To pa je v tem primeru ZUS-1. Tožnica bi lahko to kršitev uveljavljala kot kršitev materialnega prava v rednem upravnem sporu z izpodbojno tožbo zoper akte Občinskega sveta.

Dejstvo, da tožnik ni bil ponovno imenovan na mesto načelnika UE oziroma, da je minister izbral drugega kandidata, po presoji Vrhovnega sodišča še ne pomeni, da je bila tožnik neenakopravno obravnavana oziroma diskriminirana. Diskriminacija zaradi političnega prepričanja ali drugih osebnih okoliščin (prvi odstavek 14. člena URS) je podana samo v primeru, če je neizbira posledica teh okoliščin. Če je bila za načelnico UE izbrana druga kandidatka, to še ne pomeni, da je bil tožnik diskriminiran oziroma izbrana kandidatka privilegirana. Ministrova odločitev je akt politične diskrecije, ki sam po sebi daje ministru pravico do samostojne izbire brez pojasnjevanj izbranemu in drugim kandidatom. Če bi bili za imenovanje položajnih uradnikov poglavitni samo objektivni kriteriji, potem bi imenovanje položajnih uradnikov lahko opravil že uradniški svet, ker pa je v javnem interesu, da se vsakokratna politična volja, izražena na volitvah, manifestira skozi delo vsakokratne vlade, je v pristojnosti ministra, da na podlagi politične diskrecije, ki je izraz vladanja – izvajanje oblasti, izbere položajne uradnike.

Evropsko pravo ne nalaga uporabe zakonskega predloga, če je rok za prenos direktive v državni pravni red že potekel. V takšnem primeru se lahko uporabi direktiva, če so podane določene predpostavke. Zakon o uresničevanju načela enakega obravnavanja v 1. odstavku 1. člena prepoveduje diskriminacijo zaradi „verskega ali drugega prepričanja“. „Drugo prepričanje“ je torej zakonodajalec razumel kot nekaj, kar je po svoji temeljni zgradbi oziroma vsebini podobno veri in kar se lahko označi tudi kot svetovni nazor. Minister za pravosodje ima široko pravico proste presoje, ali bo sploh izbrala katerega od tistih kandidatov za predsednika sodišča, ki izpolnjujejo določno postavljene predpostavke. Isto velja tudi za izbiro najprimernejšega kandidata med vsemi kandidati, ki izpolnjujejo določno postavljene predpostavke. Merila za to presojo zakonsko niso določena. Takšna odločitev zato ni pravno vezana, temveč je prosta in je ni treba obrazložiti. Nasprotno pa je treba obrazložiti odločitev, če ni izbran noben kandidat, kljub temu, da je Sodni svet odločil, da kandidati izpolnjujejo vse določno opredeljene predpostavke.

Ker z razlogi za odločitev in odgovori zastopnik tožene stranke ni prepričljivo zavrnil tožbenih očitkov o šibkosti argumentacije v zvezi z uporabo spornih kriterijev za izbiro v izpodbijani odločbi, s čemer v smislu določb ZUNEO ni ovrgel očitka zatrjevane diskriminacije v postopku za izbiro predsednika sodišča, s tem domneva, da je bila kršena prepoved diskriminacije, ni bila izpodbita; zato se po ZUNEO šteje, da je diskriminacija v postopku izbire in imenovanja predsednika sodišča (bila) podana.