24. člen ZJZP

Ničnostno sankcijo, določeno v 110. členu ZJN-2, za neizvedbo predpisanega postopka javnega naročanja, je treba presojati tudi v zvezi z določbami OZ, ki na splošno urejajo ničnost pogodb, torej v duhu načela afirmacije pogodb in s teleološko razlago. V konkretnem primeru tožnica (občina) kot naročnica uveljavlja ničnost pogodb iz razloga, za katerega je sama odgovorna. Tožnica kot naročnica je bila po ZJN-2 dolžna izvesti javno naročanje gradnje, vendar ga ni izvedla. Projekt je bil realiziran in izvajan. Toženka je vrtec in dve zobozdravstveni ordinaciji zgradila in občina je toženki plačevala najemnino do vključno decembra 2011. To pomeni, da z eventualno ugotovitvijo ničnosti spornih pogodb namen pravil javnega naročanja, v smislu učinkovitega pravnega varstva ponudnikov, ne bo dosežen. Poleg tega je zakonodajalec sankcijo za neizvedbo predpisanega postopka javnega naročanja omilil (iz ničnosti na izpodbojnost), ker je spoznal, da je časovno neomejeno uveljavljanje neveljavnosti pravega posla vsakemu, zlasti v primerih gradenj, prestroga sankcija. Upoštevaje navedeno, torej 1.) da je po sedaj veljavni zakonodaji za kršitev pravil o javnem naročanju predpisana samo izpodbojnost; 2.) da namen pravil javnega naročanja, v smislu učinkovitega pravnega varstva ponudnikov, ne bo dosežen; in 3.) da tožnica (občina) kot naročnica uveljavlja ničnost pogodb iz razloga, za katerega je sama odgovorna, Vrhovno sodišče ocenjuje, da gre v konkretnem primeru za prepoved manjšega pomena. Ker je ob tem pravni posel v pretežnem in bistvenem delu realiziran, sta izpolnjena oba pogoja iz drugega odstavka 90. člena OZ. Zato ni mogoče uveljavljati ničnosti. Ob tem Vrhovno sodišče poudarja, da bi bilo favoriziranje ničnosti v primeru, ko se stranka, ki je sama povzročila ničnost, sklicuje na ničnost in iz svojega protipravnega ravnanja išče koristi, tudi v nasprotju s samim namenom ničnosti ter načelom vestnosti in poštenja (nemo potest venire contra factum proprium).

Vse okoliščine pogodbenega razmerja med pravdnima strankama ustrezajo javnonaročniškemu razmerju, ki ga urejajo določbe ZJZP oziroma razmerju javnega naročila gradnje, ki ga je v spornem obdobju urejal ZJN. ZJN-2 je v 110. členu določal sankcije za kršitve pravil o javnem naročanju, in sicer med ostalim, da so pogodbe nične, če so sklenjene brez predhodno izvedenega postopka oddaje javnega naročila, pa bi ga naročnik po določbah tega zakona moral izvesti. ZJN-2 je v tem primeru določal najstrožjo sankcijo civilnega prava, to je ničnost pravnega posla. Ker ZJN-2 ničnosti podrobneje ni urejal, se za njeno uveljavljanje in posledice uporabljajo splošne določbe o ničnosti pogodb, ki jih vsebuje OZ. Stavbna pravica lahko preneha le na podlagi dogovorjenega časa, predčasno pa le na podlagi sporazuma ali zaradi kršitev imetnika stavbne pravice.