49. člen ZPol-UPB2

Kršitev 7. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je obsojencu vselej v korist, zato je zagovornik v pravnem sredstvu ne more uveljavljati. Za spremembo obtožnice na glavni obravnavi gre, kadar med prvotnim opisom kaznivega dejanja in opisom v spremenjeni obtožnici obstoji istovetnost glede dejanja kot historičnega dogodka. Drugačna pravna opredelitev kaznivega dejanja ob istem historičnem dogodku ne more pomeniti nikakršnega presenečenja in ne spravlja obdolžencev v slabši položaj kot pred spremembo obtožbe. Če sodišče izvedensko mnenje oceni, ter poda konkretne ter razumne razloge, na podlagi katerih sklepa, da mnenje ni tako logično in prepričljivo, da bi nanj lahko oprlo dokazne zaključke, s tem ne krši določb kazenskega postopka. Privolitev oškodovanca, predvsem pri premoženjskih deliktih, ki izključuje protipravnost ravnanja, je lahko upoštevana le, če je v času izvršitve kaznivega dejanja storilcu znana in če je od začetka do konca izvršitve kaznivega dejanja izražena prostovoljno, nedvoumno in tudi ustrezno formalno oblikovana.

O sodnikovem protipravnem ravnanju govorimo tudi takrat, ko sodnik ni uporabil povsem jasne določbe zakona ali je predpis namenoma razlagal v nasprotju s sodno prakso, pri tem pa je treba kot pomembne (dodatne) navezovalne okoliščine upoštevati, katere pravice so bile z nepravilno odločitvijo sodišča oškodovancu kršene, v katerem postopku in na kakšen način. Bolj ko je pravica posameznika ustavnopravno varovana, višji je standard odgovornosti države za delo državnih organov.

Če se sodišče pri svoji presoji na poročila tajnega policijskega sodelavca ni oprlo niti izključno niti v odločilni meri, potem ne gre za bistven obremenilni dokaz, in kršitev pravice do obrambe, ker sodišče tajnega policijskega sodelavca ni zaslišalo, ni podana.

Tožena stranka bi bila lahko odgovorna za opustitev dolžne preiskave storjenega dejanja le, bi bilo njeno ravnanje očitno v nasprotju s predpisi o vodenju predkazenskega postopka.

Po ustaljeni sodni praksi uporaba zapisnikov o predhodnem zaslišanju prič ni v nasprotju s pravico do zaslišanja obremenilnih prič, če so ob tem spoštovane pravice obrambe, ki med drugim zahtevajo, da ima obdolženec zadostno možnost izpodbijati obremenilne izjave in zasliševati njihovega avtorja, od obdolženčeve volje pa je odvisno, ali bo to možnost izkoristil ali pa bo sprejel tveganje, da tega procesnega jamstva v kasnejšem postopku ne bo mogel uveljavljati.

Za predlog in odredbo za izvajanje prikritega preiskovalnega ukrepa se ne zahtevajo točni osebni podatki osebe, zoper katero se ukrep odreja, temveč le tisti podatki, ki so zadostni za določljivost osebe. Pogoj zanesljivosti odredbe je, da se ukrepi dejansko izvajajo zoper tisto osebo, zoper katero se odredba oziroma odobritev izda. Dokaz v kazenskem postopku je originalno gradivo, to je slikovni ali zvočni zapis na originalnih posnetkih, prepis posnetih zvočnih zapisov (pogovorov) pa le, če stranke ne ugovarjajo skladnosti zapisov s prepisom, ki ga je naredila policija ali preiskovalni sodnik in če tudi sodišče ne dvomi o njegovi pravilnosti in popolnosti.

V konkretnem primeru je tožena stranka - pravna oseba, ki je naročila in odobrila dejanja detektiva, ki je opravil tajno sledenje, opazovanje in fotografiranje, pasivno legitimirana za tožbeni zahtevek, s katerim je tožeča stranka terjala odškodnino zaradi posega v njeno pravico do zasebnosti. Ugotavljanje oziroma raziskovanje morebitnih pravil iz delovnega razmerja ne opravičuje posega v temeljne človekove pravice posameznika zavarovane z Ustavo Republike Slovenije, z zakonsko nedopustnimi sredstvi in metodami oziroma na nezakonit način.

Ker je bilo v času veljavnosti 49. člena ZPol mogoče ukrep tajnega policijskega opazovanja in sledenja odrediti za vsa kazniva dejanja (prav tako pa je po razveljavitvi predmetnega člena za to kaznivo dejanje mogoče odrediti vsebinsko enak ukrep po 149.a členu ZKP), so zakoniti tudi dokazi, ki se nanašajo na kaznivo dejanje ponarejanja listin. V sodni praksi pa je tudi sprejeto stališče, da je uporaba dokazov, zbranih s prikritimi preiskovalnimi ukrepi, odrejenimi zoper drugo osebo, dopustna tedaj, kadar organi pregona ob izvajanju odredbe v okviru, kot je bila izdana, nenamerno oziroma naključno naletijo na dokaz, ki ima obremenilni značaj. Pritožnik sicer pravilno navaja, da je bil 49. člen ZPol razveljavljen (natančneje 1., 2. in 3. odst. 49. člena ZPol) z odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-272/98 z dne 23.5.2003, vendar to ne pomeni, da so vsi dokazi, pridobljeni na podlagi navedenih določb Zpol, nedovoljeni in zato nanje sodišče ne sme opreti svoje odločbe. Po navedeni odločbi ustavnega sodišča so namreč ravnanja policije v predkazenskem postopku, ki jih je urejal 1. do 3. odst. 49. člena ZPol, zakonita in v skladu z ustavo, razen če se ne ugotovi, da so policisti ravnal

Sodišče ni dolžno v vsakem primeru za vsak dokaz preizkušati, ali so ga državni organi pridobili v skladu z zakonom in ustavo. Zgolj opazovanje oziroma nadzor določenega območja oziroma objekta, "zasede" in druge klasične metode policijskega dela še ne pomenijo izvajanja prikritega preiskovalnega ukrepa tajnega opazovanja in sledenja, pri katerem gre za načrtno, dalj časa neprekinjeno ali ponavljajoče se opazovanje osumljenca ali določene osebe z uporabo tehničnih naprav, s katerimi se pridobijo materialni dokazi za potrebe kazenskega postopka.

Razlogi za sum, ki so podlaga za začetek poizvedbenega postopka policije in hkrati dokazni standard za odreditev nekaterih posebnih preiskovalnih ukrepov, niso zgolj domneva, pač pa temeljijo že na nekih dejstvenih opornih točkah oziroma konkretnih okoliščinah, četudi zgolj oddaljenih indicih.

Čeprav so bile določbe 1., 2. in 3. odst. 49. člena ZPol kasneje z odločbo Ustavnega sodišča RS z dne 8.5.2003 opr. št. U-I-272/98 razveljavljene, pa so v času izdaje predmetnih dovoljenj predstavljale zakonito podlago in se je tudi preizkus zakonitosti in pravilnosti izdaje, dovoljen za uporabo navedenih ukrepov, presojal po tedaj veljavnih določbah. Ob tem pa je potrebno pojasniti, da namen preizkusa zakonitosti in pravilnosti izdanih dovoljenj ni v njegovem vsebinskem preverjanju točnosti podatkov, ki so navedeni v predlogu za podaljšanje, temveč v preizkusu, ali so okoliščine v predlogu dovolj konkretizirane, da ob siceršnjem obstoju pogojev iz 1. odst. 49. člena ZPol utemeljujejo tudi podaljšanje ukrepov.

Sodišče, ki je odredilo snemanje glavne obravnave, ni bilo dolžno obsojenca posebej poučiti, da utegne zvočni zapis njegovega glasu uporabiti kot dokaz (primerjalno gradivo), saj je obsojenec vedel, da se glavna obravnava snema in je prostovoljno podal izjavo.

Ne gre za navidezni odkup, če je obsojeni tajnemu policistu izročil vzorec mamila, za katerega ta ni plačal ničesar. Strokovno mnenje CFP ni izvedensko mnenje in je dovoljen dokaz, ki ga sodišče ocenjuje na podlagi 1. odstavka 18. člena ZKP. V opisu dejanja (točka 1) kupnina ni omenjena, ker ni bila dogovorjena; v tem primeru je obsojeni predal dva vzorca mamila zaradi prihodnje sklenitve dogovora o prodaji, torej ga je ponujal naprodaj, to pa je oblika storitve kaznivega dejanja po 196. členu KZ, ki je v abstraktnem delu izreka tudi posebej navedena (poleg prodaje).

Okoliščina, da odredba o ukrepu tajnega opazovanja in sledenja z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje po 49. členu Zakona o policiji nima podpisa generalnega direktorja policije oziroma pooblaščene osebe, ni pomembna, saj sodišče v konkretnem primeru dokaza na glavni obravnavi ni izvedlo in nanj tudi ni oprlo svoje odločitve.

Čeprav v konkretni zadevi sodba kot celota zaradi delne razveljavitve glede nekaterih soobtožencev ni pravnomočna, pa bi glede na zahtevo iz 1. odstavka 420. člena ZKP načelno vztrajanje pri tem, da je mogoče vložiti zahtevo za varstvo zakonitosti šele, ko je odločba pravnomočna kot celota in ko je končan celoten kazenski postopek, lahko privedlo do kršitve z ustavo zagotovljene pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja (23. člen Ustave Republike Slovenije). V takem primeru se zahteva obravnava. Očitna pisna pomota v pisni odobritvi ukrepa glede letnice zaključka trajanja ukrepa tajnega opazovanja in sledenja z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje, ob tem da čas vedno teče naprej in da se ukrepi vedno odrejajo za naprej, ne daje podlage za zaključek, da je odrejeni ukrep izvršen v nasprotju z določbami 49. člena Zakona o policiji, zaradi česar bi sodišče ta dokaz in vse nadaljnje dokaze moralo izločiti.

V času odločanja sodišča druge stopnje (4.9.2003) je veljal Zakon o kazenskem postopku s spremembami in dopolnitvami (ZKP-E, Uradni list RS, št. 56 z dne 13.6.2003), s katerim je bil predpisan izločitveni razlog iz 4.a točke 39. člena. Po takrat veljavni določbi 3. odstavka 41. člena ZKP je stranka lahko zahtevala izločitev sodnika višjega sodišča v pritožbi ali v odgovoru na pritožbo. Ker obramba tega ni storila, niti ni bila zahtevana izločitev pred začetkom seje pritožbenega senata, vložnik v zahtevi za varstvo zakonitosti ne more uveljavljati kršitve iz 2. točke 1. odstavka 371. člena ZKP. Protipravnost je zakonski znak kaznivega dejanja iz 1. odstavka 196. člena KZ in je podana, ko je dejanje storjeno v nasprotju s predpisi (neupravičeno), ki urejajo proizvodnjo, promet in uporabo substanc ali preparatov, ki so razglašena za mamila. V takem primeru je treba ne le ugotoviti, da je bilo storilčevo ravnanje protipravno, temveč tudi, da se je storilec zavedal formalne protipravnosti ali nezakonitosti. Določba 1. odstavka 49. člena ZPol je za uporabo prikritih ukrepov zahtevala nižji standard verjetnosti, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, in sicer razlog

Dokazi, pridobljeni na podlagi 49. člena Zakona o policiji, ki ga je ustavno sodišče razveljavilo, niso nezakoniti v smislu 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP.

Ker iz določbe 2. odstavka 26. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o kazenskem postopku (ZKP-F, Uradni list RS, št. 43/2004) izhaja, da ukrepi, ki so bili izvedeni po prej veljavnih določilih 49. člena ZPol, za nazaj niso izgubili svoje veljavnosti, le za nadaljevanje teh ukrepov je bilo potrebno pridobiti ustrezno odredbo v roku dveh mesecev, se iz tega razloga ni možno sklicevati na razveljavitveno odločbo Ustavnega sodišča Republike Slovenije z dne 8.5.2003, opr. št. U-I-272/98, saj je imela le odložni učinek.

Vprašanje, ali je bila kriminalna dejavnost izzvana, je povezana z oceno dejanskega stanja, česar pa v postopku za varstvo zakonitosti glede na določbo 2. odstavka 420. člena ZKP ni mogoče ocenjevati. Ker je novela ZKP (Uradni list RS, št. 43/2004) začela veljati 23. maja 2004, bi morala do 23. julija 2004 za ukrepe, ki so se na dan uveljavitve tega zakona izvajali na podlagi dovoljenja generalnega direktorja policije po 2. odstavku 49. člena Zakona o policiji, biti pridobljena odredba pristojnega organa v skladu z določbami zakona. Ker ponovitvena nevarnost temelji na prihodnji nevarnosti prodaje mamil, če bi bil obdolženi na prostosti, je neutemeljeno izpodbijanje sklepa o odreditvi pripora, češ da ni bila ogrožena varnost ljudi, ker je bilo mamilo prodano le tajnemu policijskemu delavcu oziroma sodelavcu. Možnost uporabe milejšega ukrepa je bila zavrnjena že z odločitvijo o odreditvi pripora, zato ni bilo treba posebej obrazložiti, zakaj se sodišče ni odločilo za milejši ukrep.

Za presojo zakonitosti po 49. členu ZPol izvajanih ukrepov je odločilno, ali so bili glede na vrsto in težo obravnavanih kaznivih dejanj, trajanje in način njihovega izvajanja, uporabljeni v skladu s kriteriji, določenimi v odločbi ustavnega sodišča št. U-I-271/98 z dne 8.5.2003, s katero je z odloženim rokom razveljavilo navedene določbe. Okoliščina, da zoper obdolženca tečejo kazenski postopki zaradi premoženjskih deliktov, je subjektivne narave, ki jo je v zvezi z oceno osebnih lastnosti mogoče upoštevati pri ugotavljanju obstoja pripornega razloga ponovitvene nevarnosti. S tem ko se izpodbijani sklep glede te okoliščine opira na podatke kazenskih postopkov, ki še niso pravnomočno končani, ne krši načela domneve nedolžnosti iz 3. člena ZKP.