35. člen ZPol-UPB2

Policisti lahko ugotavljajo identiteto osebe, ki s svojim obnašanjem, ravnanjem in zadrževanjem na določenem kraju ali ob določenem času vzbuja sum, da bo izvršila, izvršuje ali je izvršila kaznivo dejanje ali prekršek. Čeprav gre za najnižjo stopnjo dokaznega standarda, pa mora biti sum kljub temu vedno konkretiziran, izraziti pa se mora v določenih naveznih okoliščinah. Za presojo, ali je bil ta ukrep izveden v skladu z zakonom je zato še posebej pomembno zaslišanje policistov in osebe, ki so jo identificirali (oziroma so jo skušali identificirati kot v konkretnem primeru). Policisti pa morajo biti sodniku sposobni izraziti okoliščine in lastne sklepe, ki so jih vodili v ugotovitev obstoja pogojev za izvršitev identifikacijskega postopka. Kaznivo dejanje neupravičenega prometa z mamili po 1. odst. 196. člena KZ je kolektivno kaznivo dejanje. V zakonu je namreč izvršitev tega kaznivega dejanja opisana z nedovršnimi glagoli (predeluje, prodaja, hrani, …) tako, da pojmovno zajema niz dejavnosti oziroma ponavljajočih se ravnanj, kar pomeni, da gre v primeru večih dejanj za navidezni realni stek in torej zgolj za eno kaznivo dejanje.

Sodišče ni dolžno v vsakem primeru za vsak dokaz preizkušati, ali so ga državni organi pridobili v skladu z zakonom in ustavo. Zgolj opazovanje oziroma nadzor določenega območja oziroma objekta, "zasede" in druge klasične metode policijskega dela še ne pomenijo izvajanja prikritega preiskovalnega ukrepa tajnega opazovanja in sledenja, pri katerem gre za načrtno, dalj časa neprekinjeno ali ponavljajoče se opazovanje osumljenca ali določene osebe z uporabo tehničnih naprav, s katerimi se pridobijo materialni dokazi za potrebe kazenskega postopka.

Argumentacija tožene stranke, da je podlaga za omejitev gibanja tožnika tudi določilo 1. alineje 1. odstavka 27. člena ZAzil v zvezi z določilom 43. člena ZAzil, je pravno nepravilna. Drži, da je identiteta nesporno ugotovljena na podlagi navedenih uradnih dokumentov s sliko, vendar pa za odločanje v azilnem postopku in za izdajo izkaznice prosilca za azil ni potrebno, da je istovetnost prosilca za azil nesporno ugotovljena do te mere, kot stopnjo verodostojnosti izkazujejo omenjeni trije osebni dokumenti. Bistvo azilnega postopka zaradi njegove narave je v tem, da je vprašanje istovetnosti prosilca za azil lahko eno izmed elementov v celoviti presoji verodostojnosti tožnika in s tem dokazne ocene o tem, ali je tožnik dokazal utemeljen strah pred preganjanjem v izvorni državi. Tožena stranka torej ni imela podlage za omejitev gibanja tožniku v 1. alineji 27. člena ZAzil, ker bi za omejitev gibanja na tej podlagi morala utemeljiti dvom v izjavo tožnika o njegovi identiteti. Izkazani (zadosten) dvom v verodostojnost zatrjevane identitete zahteva pojem "potrebno" v določilu 1. odstavka 27. člena ZAzil;

Prvi element nezakonitosti je v tem, da je v izreku izpodbijane odločbe tožena stranka odločila, da se tožniku omeji gibanje do pravnomočno končanega azilnega postopka, vendar najdlje za tri mesece, kar pa v primeru, ko je omejitev gibanja izrečena samo zaradi ugotavljanja istovetnosti, ne ustreza besedilu in pomenu določila 5. odstavka 27. člena ZAzil. Drugi element, zaradi katerega je tožena stranka napačno uporabila materialno pravo, se nanaša na utemeljitev izpodbijanega akta, da je omejitev gibanja potrebna, ker šele z izkaznico prosilca za azil, ki velja kot dokument o istovetnosti po določilu 57. člena ZAzil, prosilec lahko uveljavlja tudi ostale pravice iz 43. člena ZAzil. Izpodbijana odločba je v nasprotju z določili 13. in 15. člena Direktive št. 2003/9/EC, ki določata pravico do materialnih pogojev za sprejem prosilca za azil (v obliki storitev, finančne pomoči, vavčerja ali kombinacije teh oblik) in pravico do zdravstvenega varstva (to sta pravici, ki sta v nacionalni pravni red preneseni z določili 2. in 3. alineje 1. odstavka 43. člena Zazil). Sodišče na podlagi določil 125. člena Ustave in 1. odstavka 3. člena in 11. člena Zakona o sodiščih (sodnik je pri uporabi

Določbe 1. odstavka 35. člena Zakona o policiji ni moč tolmačiti na način, da izvedba "ugotavljanja identitete osebe" ni dopustna, če je policistu oseba znana.

Če je zahteva za varstvo zakonitosti umaknjena, se ob smiselni uporabi 390. člena ZKP kot nedovoljena zavrže. Zahteve za varstvo zakonitosti se ne more vložiti zoper obtožnico, ki je akt državnega tožilstva, ne pa sodna odločba. Ker je bila psihološka okuženost z nedovoljenimi dokazi kot posebni razlog za izločitev sodnika predpisana šele z dopolnitvijo 39. člena ZKP, ki velja od 30.7.2003 dalje, so bili sodniki, seznanjeni z nedovoljenimi dokazi, pred tem lahko izločeni na podlagi 6. točke 39. člena ZKP.

Sodišče prve stopnje je v razlogih sodbe glede pravne podlage nepravilno navedlo, da ZOR v čl. 200 ne predvideva škode kot duševne bolečine zaradi takšnih neugodnosti. Po določbi čl. 200 ZOR se lahko prizna odškodnina za pretrpljene duševne bolečine zaradi kršitve pravice osebnosti in tudi strah kot samostojno obliko škode. Tako je pravna podlaga v čl. 200 ZOR. Osebnostne pravice so tiste pravice, ki varujejo človekove osebnostne dobrine, človeka, njegovo osebnost, človek ima naravno pravico do mirnega in nemotenega življenja, do osebne varnosti, do osebne svobode, njegova osebnost pa je varovana tudi proti nedovoljenem posegu države. To so pravice, ki varujejo človekovo osebnost, njegovo duševno, fizično in moralno bistvo. Ker so osebnostne pravice civilne pravice, se varujejo tudi s sredstvi civilnega prava. Poseg v osebnostno pravico je zato po čl. 200 ZOR civilni delikt in za njega obstaja odškodninska odgovornost. S posegom v osebnostno sfero pa lahko nastane pri oškodovancu duševna bolečina, duševno trpljenje.

Policist, ki opravlja identifikacijo osebe, za katero sumi, da je storilec prekrška , opravlja uradno dejanje v okviru nalog javne varnosti. Identifikacijski postopek pa pomeni poseg v ustavno pravico zasebnosti in osebnostnih pravic (člen 35 U RS), zato mora takšen poseg trajati najkrajši možni čas. Tako je identifikacijski postopek končan, ko se oseba pred svojim stanovanjem izkaže z ustreznim dokumentom. Zapisovanje policista o svojih ugotovitvah pa ne pomeni več identifikacijskega postopka. Zato nadaljnje zadrževanje identificirane osebe, v kolikor se ne izvršujejo druga pooblastila, ni več upravičeno.