2. člen ZNPosr

ZNPosr ne vsebuje določbe, ki bi kot lex specialis drugače urejala vprašanje plačila provizije pri dvojnem posredovanju. Posrednik je torej pri dvojnem posredovanju upravičen do plačila polovične provizije od vsake stranke, če ne izkaže, da je bilo izrecno dogovorjeno, da mu bo vsaka od strank plačala celotno dogovorjeno provizijo, pri čemer je moralo biti tudi jasno opredeljeno, da gre za dvojno posredovanje. Zato je bilo na tožeči stranki, da izkaže drugačen dogovor od tistega, ki ga narekuje 849. člen OZ.

Ne oglas za nepremičnino (ki vsebuje pogoj prodajalca, da kupec prevzame plačilo 2 % posredniške provizije) in ne ogled nepremičnine, toženke ne obvezujeta k plačilu provizije. Prodajalčev pogoj, da kupec prevzame plačilo dela provizije, velja, če je potrjen v sklenjeni pogodbi o prodaji nepremičnine. Ni utemeljeno sklicevanje, da je plačilo 2 % provizije s strani kupca nepremičnine splošen poslovni običaj. Tisto, kar je pri določenem poslu običajno ravnanje, ni avtomatično dokaz o obstoju in vsebini konkretnega posla. Naročitelj (prodajalec ali kupec) mora nepremičninski agenciji plačati provizijo za opravljeno delo le v primeru sklenjene pogodbe o posredovanju v prometu z nepremičninami.

Objavljen oglas o prodaji nepremičnine ni predstavljal ponudbe za sklenitev pogodbe o posredovanju, temveč vabilo k dajanju ponudb pod objavljenimi pogoji, zato toženčevega odziva nanj ni mogoče šteti za sprejem ponudbe, oziroma za sklenitev pogodbe o nepremičninskem posredovanju. Dokazna vrednost posameznega dokaza je odvisna tako od njegove notranje konsistentnosti kot tudi od njegove prepričljivosti v odnosu do ostalih dokazov. Ni mogoče pritrditi pritožbeni navedbi, da bi moralo biti toženčevemu pooblaščencu, ki je pravni strokovnjak, znano, da morajo kupci in prodajalci nepremičninskim agencijam za opravljeno delo plačati provizijo. Plačati jo morajo le v primeru sklenjene pogodbe o posredovanju v prometu z nepremičninami (tretji odstavek 5. člena ZNPosr).

V obrazložitvi sodbe sicer sodišče navede dejstva strank, na katera se zahtevki opirajo, vendar je temelj obrazložitve v navedbi ugotovljenih odločilnih (pravno pomembnih) dejstev, ki tvorijo dejansko podlago sodne odločbe. Zato je (v skladu s 15. točko drugega odstavka 339. člena ZPP) pritožbeno upoštevno le nasprotje glede slednjih. Pogodba je lahko realizirana le, če predhodno sploh obstaja soglasje volj za njeno sklenitev. Soglasje o bistvenih sestavinah določenega pogodbenega tipa pa se ne domneva, ampak mora biti izkazano. Seznanjanje s pogodbo niti konkludentno ne more pomeniti, da je podano soglasje volj za sklenitev pogodbe.

Sodišče prve stopnje je glede na določbi prvega odstavka in četrtega odstavka 25. člena ZNPosr ter določbo 3. točke prvega odstavka 2. člena istega zakona pravilno izpostavilo, da je bistveno za pravico nepremičninske družbe do plačila, da je izvajala določene aktivnosti v smeri sklenitve konkretnega pravnega posla v zvezi z nepremičnino, ki je bila predmet posredovanja, in si uspešno prizadevala za sklenitev konkretnega pravnega posla.

Posrednik se torej praviloma ne pogaja namesto stranke in, kar je bistveno, ohranja nevtralen položaj, zato ne svetuje in ne pomaga stranki pri pogajanjih na način, da bi le-ta pridobila nepremičnino po čim nižji ceni. Ker je bil tožnik po pogodbi zavezan opraviti storitve, ki ne spadajo v okvir posredniške pogodbe, je zaključek sodišča, da pri sporni pogodbi ne gre za posredniško pogodbo in da ni omejitve po ZNPosr glede višine provizije pravilen.

Tožeča stranka ni zatrjevala, da bi se stranki pred sklenitvijo Sporazuma strinjali, naj dotedanja obveznost ugasne, tožena stranka pa je trdila prav nasprotno, da je namreč Sporazumu nasprotovala prav zato, ker sta stranki že imeli sklenjeno Pogodbo. Če pa stranki nista izrazili namena, naj dotedanja obveznost ugasne, ko sta ustvarjali novo, potem prejšnja obveznost ne preneha, temveč obstaja še naprej poleg nove (324. člen OZ). Zato višje sodišče pritrjuje zaključku sodišča prve stopnje, da Pogodba s potekom časa ni prenehala in je predstavljala veljavno podlago za plačilo provizije toženi stranki. Ne glede na to, da na ničnost sicer sodišče pazi po uradni dolžnosti, je pri tem vezano na trditve pravdne stranke. To pomeni, da jo mora sodišče upoštevati (četudi se zainteresirana oseba nanjo sploh ne sklicuje), a le, če stranka navede pravno relevantna dejstva, ki tvorijo podlago za zatrjevano ničnost. Zato višje sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje prekoračilo trditveno podlago tožene stranke, ko je ugotovilo, da pri podpisu Sporazuma ni bilo prave in resnične volje druge tožene stranke, zaradi česar je Sporazum ničen. Tožena stranka o takih pravno odločilnih dej

V upravnem postopku je bilo nesporno ugotovljeno, da tožeča stranka preko spletne strani oglašuje in prodaja nepremičnine, čeprav nima nepremičninskega posrednika, ki bi imel licenco pristojnega ministrstva, niti ni vpisana v imenik nepremičninskih posrednikov pri pristojnem ministrstvu, zato ji je tržni inšpektor utemeljeno prepovedal opravljanje dejavnosti posredovanja v prometu z nepremičninami.

Tožnica kljub temu ni upravičena do plačila provizije za posredovanje, saj toženca ni seznanila z možnostjo nakupa stanovanja A2-S2 in ga ni obvestila, da so bili sprejeti splošni pogoji prodaje, opr. št. SV 175/08 z dne 25. 9. 2008, s sprejetjem katerih je predmetno stanovanje vstopilo na nepremičninski trg. Zgolj vzpostavitev stika med prodajalcem nepremičnine (tretjo osebo) in potencialnim kupcem (naročnikom) na splošno, brez sodelovanja pri pogajanj in pripravah za sklenitev konkretnega pravnega posla v zvezi z določeno nepremičnino, nepremičninske družbe ne opravičuje do prejema plačila za posredovanje.

Stranka lahko v sporu majhne vrednosti, poleg tožbe oziroma odgovora na tožbo, lahko vloži le eno pripravljalno vlogo. Vložitev te vloge je sicer res vezana na rok 8 dni od prejema odgovora na tožbo (oziroma poziva, da to stori), vendar pa to ne pomeni, da v tem roku lahko vloži poljubno število vlog. Vsaka dodatna vloga stranke, četudi vložena v zakonskem roku pomeni dodatno vročanje nasprotni stranki in s tem tudi pravico slednje, da se o njej izjavi, to pa pomeni dražji in daljši postopek. Pogodbo o posredovanju je toženka morala podpisati pred ogledom, ko je tožeči stranki bilo jasno, da za toženko v zvezi z oglaševanim stanovanjem ne bo nobenega prizadevanja najti fizično ali pravno osebo, ki bo s toženko pripravljena skleniti pogodbo. Z vidika tožeče stranke je bil namen sklenjene pogodbe s toženko, da pridobi pravico do plačila brez ustrezne protidajatve, ki je sicer za te pogodbe značilna in kot jo opredeljuje ZNPosr. Takšna podlaga pa ni dopustna, saj nasprotuje ZNPosr, je pa tudi nemoralna.

Bistvo posredovanja v prometu z nepremičninami je vzpostavljanje stika med naročnikom in tretjo osebo, kar vključuje pogajanja ter priprave za sklenitev pravnih poslov, katerih predmet je točno določena nepremičnina, pri čemer mora biti pogodba o posredovanju v prometu z nepremičninami pisna. Če je plačnik plačilo opravil, da bi se izognil sili (izgubi are), lahko zahteva vrnitev plačanega zneska .

V 37. členu ZNPosr je uporabljen termin „poslovanje“ z nepremičninami. Ker pa se ta zakonska določba nanaša na osebo, ki je bila že ob uveljavitvi tega zakona nepremičninski posrednik, torej oseba, ki je že opravljala posle posredovanja na podlagi pogodbe o zaposlitvi oziroma drugi pravni podlagi, kar definirata določbi 2. in 3. točke 2. člena ZNPosr, ni mogoče termina „poslovanje“ z nepremičninami iz četrtega odstavka 37. člena ZNPosr razlagati drugače, kot to izhaja iz 2. člena in iz ostalih določb ZNPosr, ki razlagajo, kaj so storitve posredovanja v prometu z nepremičninami po tem zakonu, ki jih opravlja nepremičninski posrednik.