118. člen ZD

Ker je pogodba o dosmrtnem preživljanju v celoti odplačna, je neutemeljen zahtevek za vračilo s to pogodbo prenesenih nepremičnin v zapuščino zaradi prikrajšanja nujnega deleža. Pri presoji odplačnosti ali neodplačnosti pogodbe pa se ne upošteva zgolj finančna podpora, temveč tudi vsakodnevna nega in oskrba pokojnega.

Pogodba o dosmrtnem preživljanju je odplačna pogodba, le da je izročitev premoženja odložena do smrti preživljanca. Takšna pogodba vsebuje tudi elemente aleatornosti, saj ob sklenitvi stranka ne ve, ali bo za svojo izpolnitev prejela ustrezno protivrednost. V zvezi z vprašanjem morebitne neodplačnosti pogodbe je potrebno izhajati iz poslovnega namena strank ob sklenitvi pogodbe in ne iz dejanskega stanja ob smrti preživljanca.

Ker je dogovorjeno skupno življenje razpadlo, so se stekli pogoji za razvezo izročilne pogodbe z elementi pogodbe o dosmrtnem preživljanju.

Pogodba o dosmrtnem preživljanju je obligacijska pogodba čeprav je sicer urejena v Zakonu o dedovanju (Ur. l. SRS, št. 15/76 in 23/78, v nadaljevanju ZD, členi 117 do 122). Ker se ta pogodba večkrat sklepa med sorodniki in ker premoženje, ki se z njo prenaša, ne sodi v zapuščino, prihaja po smrti preživljanca lahko do sporov med dediči. Do teh pride predvsem tedaj, ko dediči stranka) zatrjujejo, da je bila pogodba deloma darilna in iz tega naslova uveljavljajo dednopravne zahtevke. Ugotovitev o odplačnosti ali neodplačnosti pogodbe je pretežno dejanska ugotovitev, ki je na revizijski stopnji ni več dovoljeno izpodbijati, ker je izpodbijanje dejanskega stanja prepovedan revizijski razlog po tretjem odstavku 385. člena ZPP. Delno materialnopravne narave pri pogodbi o dosmrtnem preživljanju je le ocena aleatornosti.

Stranki sta se v sporni pogodbi dogovorili, da se izročnina v celoti poračuna z dajatvami, ki jih je toženec do sklenitve pogodbe že dajal očetu, ter z obveznostmi, ki so določene v bodoče. Upoštevaje te ugotovitve, je bil namen pogodbenih strank v sklenitvi odplačne pogodbe. Ker ob sklenitvi pogodbe nobena od strank ni vedela, kolikšne bodo še obveznosti tožene stranke v bodoče, sta sodišči pravilno sklepali, da je imela sklenjena pogodba elemente aleatornosti. Takšna pravna narava sporne "izročilne pogodbe" preprečuje uporabo 110. člena ZD, saj element odplačnosti izključuje možnost presoje, da gre za situacijo, ki jo ureja to določilo. Ker je v pogodbi predviden takojšen prehod premoženja na toženca, ne gre za pogodbo o dosmrtnem preživljanju, ki je urejena v 117. in naslednjih členih ZD.