UPRS sodba I U 203/2014

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijani sklep tožene stranke št. 2142-14/2014/3 (1313-06) z dne 21. 4. 2014 odpravi.

II. Tožena stranka mora nemudoma po prejemu te sodbe prenehati izvajati ukrep odvzema osebne svobode tožniku.

Z izpodbijanim sklepom je tožena stranka na podlagi četrtega odstavka 51. člena v povezavi s 3. alinejo drugega odstavka 59. člena, ter v povezavi s 3. točko 3. člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ) odločila, da se prosilcu za mednarodno zaščito, ki trdi, da je A.A., roj. ... 1981 v kraju B., državljanu Nigerije, omeji gibanje na prostore Centra za tujce, Veliki otok 44/z, Postojna, do prenehanja razloga, in sicer od dne 20. 1. 2014 od 12:00 ure do dne 20. 4. 2014 do 12:00 ure. V obrazložitvi izpodbijanega akta tožena stranka pravi, da je tožnik dne 20. 1. 2014 zaprosil za priznanje mednarodne zaščite. Istega dne je bil prosilcu ustno na zapisnik naznanjen ukrep omejitve gibanja zaradi pridobljenega rezultata o obstoju prstnih odtisov v bazi Eurodac.

Pri podaji prošnje za mednarodno zaščito dne 20. 1. 2014 je prosilec na vprašanje uradne osebe, da opiše pot, po kateri je pripotoval do Republike Slovenije, povedal, da je iz Nigerije potoval v Turčijo preko Sirije z letalom. Iz Turčije je odšel z motornim čolnom v Grčijo, in sicer do mesta Ž. Iz Grčije je potem v prikolici tovornjaka potoval vse do Italije. Iz mesta Z. (Italija) pa je z avtom prišel do Slovenije.

Iz policijske depeše Policijske postaje V., št. depeše ... z dne 17. 1. 2014 izhaja, da je bil prosilec prijet dne 16. 1. 2014 ob 16:33 uri med U. in zgornjim kamnolomom T. Na vprašanje uradne osebe, ali je bil pred prihodom v Slovenijo na Hrvaškem, je povedal, da na Hrvaškem ni bil, da je v Slovenijo prišel iz Italije, pripeljal ga je nek voznik v osebnem avtomobilu. Na vprašanje uradne osebe, zakaj že v Italiji ni zaprosil za mednarodno zaščito, pa je povedal, da je v Italiji preveč temnopoltih ljudi, tam ni želel zaprositi za mednarodno zaščito, ker se je bal, da ga bo kdo prepoznal. Pristojni organ navedbam prosilca, da je v Republiko Slovenijo prišel iz Republike Italije nikakor ne more verjeti. Iz policijske depeše PP V. namreč izhaja, da so navedenega dne prijeli skupino 26 oseb, kateri so pripotovali v Slovenijo ilegalno iz Hrvaške. V Slovenijo so vstopili ilegalno iz Hrvaške po makadamski cesti preko Š. v kombiniranem vozilu Fiat Ducato reg. št. ZG ..., katerega je vozil hrvaški državljan. V policijski depeši je pod številko 24. prijete osebe naveden tudi prosilec A.A. Da je ilegalni prehod iz Republike Hrvaške v Republiko Slovenijo bil dejansko potrjen, je razvidno tudi iz policijske depeše, kjer je razvidno, da so policisti PP V. opravili najavo vseh prijetih oseb za vračanje po sporazumu v Republiko Hrvaško na PGP S. Prosilec A.A. pa zaradi podane namere za podajo prošnje za mednarodno zaščito takrat ni bil predan nazaj v Republiko Hrvaško. V postopku s policisti pa prosilec tudi ni omenjal, da bi v Slovenijo prišel iz Italije.

Dne 20. 1. 2014, po zaključku podaje prošnje za mednarodno zaščito, je ministrstvo preverilo prosilčeve prstne odtise v bazi Eurodac. Iz baze Eurodac je razvidno, da je prosilec pred tem že trikrat zaprosil za mednarodno zaščito, in sicer dne 27. 5. 2009 v mestu R., Grčija, dne 17. 9. 2013 v mestu P., Madžarska, in dne 13. 11. 2013 v mestu O. na Hrvaškem. Pri predaji prošnje za mednarodno zaščito je na vprašanje uradne osebe, ali je pred podajo prošnje za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji že v kateri drugi državi članici EU zaprosil za mednarodno zaščito, odgovoril nikalno. Organ se sklicuje na 2. odstavek 59. člena ZMZ. Kot je že navedeno zgoraj, so bili na podlagi posredovanja prstnih odtisov prosilca v bazo Eurodac pridobljeni podatki (razvidni iz listine Eurodac search result), da so bili prosilčevi prstni odtisi že posredovani v bazo Eurodac s strani Grčije, Madžarske in Hrvaške. Iz pridobljenih rezultatov izhaja, da je prosilec že trikrat zaprosil za mednarodno zaščito v vseh prej omenjenih državah. Ker iz dokumentacije upravne zadeve ni mogoče z zadostno mero gotovosti ugotoviti, ali je za obravnavanje njegove prošnje odgovorna Republika Slovenija, kjer se prosilec sedaj nahaja, ali pa je to Grčija, Madžarska ali Hrvaška, kjer je bil prosilec obravnavan v letu 2009 in dvakrat v letu 2013, se je pristojni organ odločil, da se prosilcu omeji gibanje zaradi pridobitve rezultata o obstoju prstnih odtisov iz baze Eurodac na podlagi Uredbe 2000/2725/ES, kar omogoča 3. alineja drugega odstavka 59. člena ZMZ. Pristojni organ ocenjuje, da je ukrep omejitve gibanja iz tega razloga nujen, da prosilec v času postopka ugotavljanja, katera država je pristojna za reševanje njegove prošnje za mednarodno zaščito, ne bo zapustil ozemlja Republike Slovenije, ter da bo, v kolikor se ugotovi, da je za reševanje prosilčeve prošnje za mednarodno zaščito odgovorna Grčija, Madžarska ali Hrvaška, omogoča realizacija predaje prosilca eni od navedenih držav. Glede na navedeno je pristojni organ prepričan, da prosilec v primeru predaje Grčiji, Madžarski ali Hrvaški ne bi počakal na izvršitev predaje, zato pristojni organ ugotavlja, da je ukrep omejitve gibanja nujen.

Pristojni organ na podlagi zgoraj navedenega ugotavlja, da so za omejitev gibanja v konkretnem primeru nedvomno podani razlogi iz 3. alineje drugega odstavka 59. člena ZMZ, saj je iz baze Eurodac razvidno, da je prosilec že prosil za mednarodno zaščito v Grčiji, Madžarski in Hrvaški. Z odločitvijo o omejitvi gibanja pa pristojni organ ni prestopil obsega oziroma mej prostega preudarka, ampak se je gibal znotraj njih. Prav tako je pristojni organ odločil v skladu z namenom danega pooblastila. Prosilec je pri podaji prošnje prikril, da je pred tem že zaprosil za mednarodno zaščito v Grčiji, Madžarski in Hrvaški. V kolikor bo pristojni organ v času postopka ugotovil, da Grčija, Madžarska ali Hrvaška niso pristojne za obravnavo prosilčeve prošnje, bo ukrep omejitve gibanja z dnem pridobitve negativnega rezultata s strani navedenih držav prenehal in bo prosilec premeščen v Azilni dom. Pristojni organ se je odločil, da se prosilcu gibanje omeji na prostore Centra za tujce, Veliki otok 44/z, Postojna. S takšno omejitvijo bo mogoče zagotoviti, da bo prosilec ostal na območju Republike Slovenije, dokler ne bo mogoče zagotoviti predaje prosilca državi, pristojni za reševanje njegove prošnje za mednarodno zaščito. Iz baze Eurodac je namreč razvidno, da je prosilec leta 2009 in dvakrat leta 2013 zaprosil za mednarodno zaščito v Grčiji, Madžarski in Hrvaški. Iz spisovne dokumentacije je razvidno, da je od Grčije do Republike Slovenije vse meje prehajal ilegalno. Z ilegalnim prehajanjem meja prosilec po mnenju ministrstva kaže na izrazito begosumnost in zlorabljanje sistemov mednarodne zaščite. Pristojnemu organu pa so prosilčevo begosumnost povečale njegove izjave, in sicer da je v Slovenijo vstopil iz Italije, čeprav je v policijski depeši zavedeno, da je Italija njegova ciljna država, poleg tega pa tudi prikrivanje, da je v zgoraj omenjenih državah že pred vstopom v Slovenijo zaprosil za mednarodno zaščito. Zaradi vsega navedenega se je pristojni organ odločil kot izhaja iz izreka tega sklepa.

V tožbi tožnik pravi, da tožena stranka tožnika s pridobljenimi rezultati Eurodac ni seznanila niti mu ni dala možnosti, da se do le-teh opredeli. S tem je kršila določbo 9. člena ZUP (absolutna bistvena kršitev določb postopka iz 3. točke drugega odstavka 237. člena ZMZ). Ne glede na navedeno, tožnik izrecno v celoti vztraja pri navedbah, kot jih je podal v prošnji za mednarodno zaščito. Zgolj pridobljen rezultat o obstoju prstnih odtisov iz baze Eurodac na podlagi Uredbe 2000/2725/ES ni zadostna pravna podlaga za ukrep omejitve gibanja, saj določba 59. člena ZMZ določa, da pristojni organ „lahko“ omeji gibanje v skladu z drugim, tretjim, četrtim in petim odstavkom 51. člena ZMZ. Izhodišče prav gotovo predstavlja 15. člen Ustave in ustavno načelo sorazmernosti, kar pomeni, da je omejitev gibanja dopustna samo, če je to nujno potrebno zaradi varstva človekovih pravic drugih. Ta pogoj v konkretnem primeru ni izkazan, zaradi česar je izpodbijani sklep nezakonit in protiustaven (zmotna uporaba materialnega prava). Tožena stranka je v obrazložitvi sicer zapisala, da je prepričana, da tožnik v primeru predaje Grčiji, Madžarski ali Hrvaški ne bi počakal na izvršitev predaje, vendar je takšen zaključek povsem pavšalen in neobrazložen (absolutna bistvena kršitev iz 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP). Tudi v kolikor bi držalo, da je tožnik prikril, da je že zaprosil za mednarodno zaščito v Grčiji, Madžarski in Hrvaški, to še ne zadošča za sklep, da v primeru predaje tem državam ne bi počakal na izvršitev. Dokazna ocena v zvezi s tem je pavšalna in neprepričljiva. Slednje (zlorabljanje postopka) ni razlog za tako hud poseg v osebno svobodo posameznika, kar je posebej poudarilo tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09 z dne 3. 3. 2011. Tožnik je res pri podaji prošnje za mednarodno zaščito pojasnil, da je od Grčije dalje potoval brez osebnih dokumentov, vendar je pojasnil, da je to storil iz strahu in zaradi težav, ki jih je imel v Nigeriji. Tožena stranka navedenega v svojo dokazno oceno ni vključila, čeprav je splošno znano dejstvo, da veliko število prosilcev za mednarodno zaščito potuje brez osebnih dokumentov. Tožena stranka v dokazno oceno ni vključila niti dejstva, da je tožnik pri podaji prošnje izrecno poudaril, da ob odhodu iz Italije ni imel v mislih nobene države, kar pomeni, da ni razloga, da bi se upiral predaji kateri koli pristojni državi, ki bo obravnavala njegovo prošnjo za azil. Tožena stranka je tudi nepravilno oprla svojo odločitev na policijsko depešo, ko glede tožnika vsebuje napačne ugotovitve, kar je tožnik pojasnil pri podaji prošnje za mednarodno zaščito. Ne drži, da je tožnik v Slovenijo vstopil iz Hrvaške. Tožniku v policijskem postopku ni bila dana možnost sodelovanja pri ugotavljanju dejstev, njegove izjave niso bile upoštevane. Tožnik policijske depeše ni podpisal, zato se ugotovitve v le-tej ne morejo šteti kot dokazane in resnične. Iz policijske depeše ne izhaja, na kakšni podlagi temeljijo zaključki, da so vsi prosilci bili nastanjeni v Hotelu C. v Zagrebu, saj tožnik tega ni nikoli povedal. Prav tako tožnik ni povedal, da je bila njegova ciljna država Italija, saj ciljne države ni imel. V zvezi z navedenimi dejstvi tožnik toženo stranko poziva, naj sporoči, ali je katera od oseb, naštetih v policijski depeši, nastanjena v Azilnem domu ali Centru za tujce, saj tožnik predlaga, da se te osebe zasliši glede dejstva, ali je tožnik z njimi prišel iz Republike Hrvaške (tj. Č.Č., D.D. ali E.E.). Tožena stranka ni obrazložila razlogov, zakaj je ukrep omejitve gibanja tožniku odrejen v prostorih Centra za tujce, pri čemer ni samoumevno že na podlagi navedene zakonske določbe, na katero se je oprla pri odločitvi v tem delu tožena stranka, kateri način omejitve po ZMZ je za prosilca ugodnejši. Ker izpodbijani akt takšne obrazložitve ne vsebuje, pač pa zgolj trditev, da „bo s takšno omejitvijo mogoče zagotoviti, da bo prosilec ostal na območju Republike Slovenije, dokler ne bo mogoče zagotoviti predaje prosilca pristojni državi“, v tem delu obrazložitve tožene stranke ni podlage za zaključek, da je bil prosti preudarek glede določitve objekta, na katerega se nanaša izrečeni ukrep omejitve gibanja tožniku, uporabljen v mejah zakonskega pooblastila za diskrecijsko odločanje ter na način, ki ustreza namenu, zato tudi preizkus izpodbijanega sklepa v tem pogledu ni mogoč. Tožena stranka je dolžna obrazložiti, zakaj zasledovanega cilja ni mogoče doseči z milejšim ukrepom, o čemer se je opredelila tudi že sodna praksa (prim. sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 22/2013 in v zadevi I U 912/2010). Tudi če bi držalo, da je pri tožniku podana begosumnost, to še ne pomeni avtomatične omejitve gibanja na prostore Centra za tujce, saj takšen ukrep po svoji vsebini predstavlja poseg v pravico do osebne svobode iz 19. člena Ustave RS. Po kakšnem merilu se torej tožena stranka odloča za uporabo bodisi strožjega bodisi milejšega ukrepa iz njene obrazložitve, ni mogoče razbrati. Predlaga odpravo sklepa.

V odgovoru na tožbo tožena stranka vztraja pri odločitvi in se opravičuje, ker ne more zagotoviti svoje udeležbe na obravnavi.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

Tožba je utemeljena.

Na podlagi kratke izpovedbe tožnika na zaslišanju o razmerah v Centru za tujce sodišče ugotavlja, da je tožniku gibanje omejeno oziroma da se izvaja ukrep omejitve osebne svobode v okoliščinah, ki so standardne v tovrstnih primerih. Relevantnost pravice do svobode gibanja po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice ESČP se pojavlja v kontekstu omejevanja na določeno ozemeljsko področje1, na področje določenega dela države2, na kraj (mesto) prebivanja3, na ozemlje ene države4.

V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do osebne svobode in ne kot omejitev gibanja5 in enako velja tudi za primer, ko je bil pritožnik omejen na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra6. Zato je treba glede na kratko povzeti opis izvajanja omejitve gibanja, ki ga je podal tožnik na glavni obravnavi, tudi izpodbijani akt, v povezavi s primerljivo prakso Upravnega sodišča (npr. I U 1369/2012-38 z dne 18. 9. 2012) in Ustavnega sodišča (npr. odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011) šteti kot ukrep, ki pomeni poseg v osebno svobodo oziroma prostost tožnika iz 19. člena Ustave in ne za ukrep omejitve gibanja - kakor ta ukrep imenuje tožena stranka - iz 32. člena Ustave.

Sodišče je tožbo tožnika prejelo dne 28. 1. 2014, to je naslednji dan, ko je bila ta oddana na pošto. Na dan, ko je sodišče tožbo prejelo, je bil nad tožnikom že vsaj 8 dni izvajan ukrep odvzema osebne svobode. PIC je izpodbijani akt prejel dne 22. 1. 2014, to je naslednji dan, ko je bil akt izdan oziroma po dveh dneh od začetka izvajanja ukrepa. Tožnik je izkoristil rok 3 dni za vložitev tožbe in jo pravočasno odposlal v ponedeljek 27. 1. 2014. Ali je bil morebiti tožnik zaprt tudi od 16. 1. 2014, ko ga je prijela policija (Uradni zaznamek o razgovoru z dne 16. 1. 2014 Policijske postaje V.), do 20. 1. 2014, ko mu je bil izrečen izpodbijani ukrep, sodišče na glavni obravnavi ni razčiščevalo, ker se na zaslišanju tožnik ni mogel spomniti, koliko časa je že zaprt, in ker tožba navedenega obdobja med 16. 1. 2014 in 20. 1. 2014 ne obravnava.

Iz podatkov v spisu izhaja, da je tožena stranka dne 27. 1. 2014 v tri države članice EU odposlala standardiziran obrazec za ponovni sprejem tožnika na podlagi Dublinske uredbe št. 343/2003 (v nadaljevanju: Uredba Dublin II.). Na obrazcu je navedeno, da tožena stranka pričakuje odgovor Grčije, Madžarske in Hrvaške do 6. 2. 2014.

Izpodbijana odločba v uvodu navaja, da je akt izdan na podlagi 4. odstavka 51. člena ZMZ (Uradni list RS, št. 111/2007 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami, vključno ZMZ-D, Uradni list RS, 111/2013; v nadaljevanju: ZMZ). Pravno podlago za odločitev v konkretnem primeru pa je tožena stranka našla v določilu 3. alineje 1. odstavka 59. člena ZMZ. To določilo pravi: „Pristojni organ lahko prosilca do predaje pristojni državi nastani v skladu z drugim, tretjim, četrtim in petim odstavkom 51. člena tega zakona, z dnem, ko je bil pridobljen rezultat o obstoju prstnih odtisov iz baze Eurodac na podlagi Uredbe 2000/2725/ES.“

Vendar je v času izdaje izpodbijane odločitve že bila v veljavi in uporabi Uredba (EU) št. 604/2013 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. 6. 2013 o vzpostavitvi meril in mehanizmov za določitev države članice, odgovorne za obravnavanje prošnje za mednarodno zaščito, ki jo v eni držav članic vloži državljan tretje države ali oseba brez državljanstva7. Uredba Dublin III. ima namreč z razliko od prej veljavne Uredbe Dublin II. (št. 343/2003) posebne materialno-pravne določbe o pridržanju ter posebne procesne določbe. Po določilu 49. člena Uredbe Dublin III. ta uredba začne veljati dvajseti dan po objavi v Uradnem listu EU, uporablja pa se za prošnje za mednarodno zaščito, vložene od prvega dne šestega meseca po začetku njene veljavnosti. Dvajseti dan po objavi v Uradnem listu EU pade na 19. 7. 2013, šest mesecev po začetku veljavnosti je nastopilo 19. 1. 2014 in naslednji dan, to je 20. 1. 2014, se je začela uporabljati Uredba Dublin III.. Izpodbijani akt, ki je bil izdan 21. 1. 2014, je torej bil izdan že v času uporabnosti Uredbe Dublin III. Po zadnjem odstavku 49. člena Uredbe Dublin III. je ta uredba v celoti zavezujoča in se neposredno uporablja v državah članicah v skladu s Pogodbama. Po določbi 2. odstavka 288. člena PDEU se uredba splošno uporablja, zavezujoča je v celoti in se neposredno uporablja v vseh državah članicah. To pomeni, da je z dnem 20. 1. 2014 Uredba Dublin III. postala avtomatično del notranjega pravnega reda s Slovenije brez da bi bil potreben nek akt njene implementacije, saj bi tak akt lahko pomenil oviro za neposredno uporabo uredbe8. Če država članica vseeno sprejme implementacijski akt uredbe, le-ta ni avtomatično neveljaven, ga pa je treba šteti za neuporabnega, če ovira uresničitev uredbe, jo spreminja, ali povzroča njeno nejasnost – v teh primerih gre za kršitev prava EU9. Iz določila 1. člena ZMZ-D ne izhaja, da bi bila ta zakonska sprememba oziroma dopolnitev ZMZ (17. člen ZMZ-D, ki spreminja dotedanji 59. člen ZMZ) sprejeta zaradi implementacije Uredbe Dublin III., je pa očitno, da določba 3. alineje 1. odstavka 59. člena ZMZ spreminja pogoje za pridržanje iz določila 28(1) in (2) člena Uredbe Dublin III.. Določba člena 28(1) Uredbe Dublin III. ureja negativni pogoj za pridržanje in sicer: /.../ „države članice ne smejo pridržati osebe zgolj zato, ker v zvezi z njo poteka postopek, določen v tej uredbi“; nasprotno pa določilo 3. alineje 1. odstavka 59. člena ZMZ, na katero je tožena stranka oprla odločitev, dopušča ravno to – in sicer da se „prosilcu omeji gibanje oziroma odvzame osebna svoboda z dnem, ko je pridobljen rezultat prstnih odtisov iz Eurodac“. Ta določba je v nasprotju s pravom EU in zato ne more biti uporabljiva. Tožena stranka pa je v izpodbijanem aktu ravno s tem začela utemeljitev; zavzela je stališče: ker iz dokumentacije ni razvidno, katera država je pristojna, se je tožena stranka odločila za ta ukrep zaradi pridobitve prstnih odtisov (4. odstavek na strani 2 izpodbijanega akta)10.

Vendar pa tožena stranka ni ostala pri zgoraj navedeni obrazložitvi, ampak je na nek način v nadaljevanju izpodbijanega sklepa utemeljevala tudi, da je ukrep nujen. S tega vidika je relevantno določilo člena 28(2) člena Uredbe Dublin III., ki ureja pozitivne pogoj za pridržanje, to pa je: „kadar obstaja znatna nevarnost, da bo oseba pobegnila, lahko države članice na podlagi presoje vsakega posameznega primera zadevno osebo pridržijo, da bi omogočile izvedbo postopkov za predajo v skladu s to uredbo, vendar le, če je ukrep pridržanja sorazmeren in ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov.“ Tožena stranka spričo dejstva, da ni uporabila pravilnega pravnega vira za odločitev, standarda „znatne nevarnosti ni ugotavljala“, ampak je najprej ugotovila, da je ukrep nujen, da ne bo prosilec zapustil ozemlja Slovenije in da bo mogoča realizacija predaje, če bo katera druga država sprejela odgovornost. S tem ni utemeljena „znatna nevarnost“, da bi tožnik pobegnil in tudi na zaslišanju na glavni obravnavi se ni izkazala nobena okoliščina, ki bi izkazovala znatno nevarnost, da bi tožnik pobegnil iz Slovenije; nasprotno je tožnik tudi sam od sebe večkrat poudaril in prisegel, da želi ostati v Sloveniji do konca postopka. Zakaj je tožena stranka na koncu 4. odstavka na strani 2 sklepa ocenila, da prosilec v primeru predaje ne bi počakal na izvršitev predaje, iz tega dela obrazložitve ni razvidno.

V nadaljevanju se tožena stranka opira na institut prostega preudarka (prvi odstavek na strani 3. sklepa), vendar trije pogoje iz člena 28(1) in (2) Uredbe Dublin III, in sicer: „kadar obstaja znatna nevarnost“ /.../, „sorazmernost ukrepa“ in pogoj, „če ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih sredstev“, ne dovoljujejo prostega preudarka, ampak sodišče toženi stranki v elementu „znatne nevarnosti“ dopušča le določeno polje proste presoje glede na predpostavljeno boljše poznavanje podrobnih okoliščin v zvezi s pobegi prosilcev; vendar pa navedeni trije pogoji skupaj pomenijo, da mora biti odločitev natančno in celovito obrazložena. Izpodbijani akt zahtev obrazložitve ukrepa pridržanja iz določila 28(1) in (2) člena Uredbe Dublin II v povezavi z določbo člena 41(1)(c) člena Listine, po kateri ima uprava obveznost, da svoje odločitve obrazloži, če gre za pravico do svobode iz 6. člena Listine (v zvezi z 52. členom Listine) ter 2. in 3. točko 1. odstavka 214. člena ZUP, ne izpolnjuje.

V nadaljevanju izpodbijanega sklepa je tožena stranka nujnost ukrepa utemeljila s tem, da je tožnik prikril, da je prošnje podal že v Grčiji, na Madžarskem in na Hrvaškem in ker je ilegalno prehajal meje. S tema dvema okoliščinama, ki sta bistveni za izdajo ukrepa v smislu 1. odstavka 9. člena ZUP oziroma člena 41(1)(a) Listine11, pa tožena stranka tožnika pred izdajo sklepa ni seznanila in mu ni dala možnosti, da se o teh dveh okoliščinah izreče, saj ob sprejemu prošnje tožnika ni soočila s tema dvema okoliščinama, da bi ju tožnik pojasnil. Ko namreč tožnik izrazi namero zaprositi za azil, mora namreč tožena stranka pred sprejemom izjave iz rubrike 32 obrazca o prošnji za mednarodno zaščito, že pridobiti podatek iz Eurodaca, da je tožnik lahko soočen z morebitno nekonsistentostjo med njegovimi izjavami in izpiskom Eurodac; tudi o očitku ilegalnega prehajanja mej, pri čemer tožena stranka ne navaja, ilegalen prehod katere meje je tožena stranka štela za znak begosumnosti, bi tožena stranka morala tožnika seznaniti pred izdajo izpodbijanega akta, da bi se tožnik o tem lahko izrekel pred izdajo ukrepa odvzema svobode. Gre za absolutno bistveno kršitev določb postopka (3. točka 2. odstavka 237. člena ZUP). Šele na tej podlagi lahko potem sodišče v upravnem sporu izvaja nepristransko presojo zakonitosti upravnega ukrepa odvzema osebne svobode. Nič od navedenih pomanjkljivosti ni bilo mogoče zmanjšati na zaslišanju na glavni obravnavi, ker tožene stranke ni bilo in v odgovoru na tožbo tudi ni navedla, zakaj ne more zagotoviti udeležbe na glavni obravnavi. Na glavni obravnavi je sicer na vprašanje sodišča tožnik povedal, da je zaprosil za azil v Grčiji, ne pa tudi na Hrvaškem in na Madžarskem. V izpodbijanem aktu tudi ni nobene utemeljitve, zakaj ni mogoče učinkovito uporabiti drugega manj prisilnega sredstva, kar bi v primeru aktualne prakse upravnega organa lahko bil morebiti ukrep, ki bi se izvajal v Azilnem domu. Tudi zaradi tega je sodišče v prvi točki izreka odločilo, da se izpodbijani akt odpravi (4., 3. in 2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1), ker ni izkazana znatna nevarnost, izpodbijana odločitev ni v zadostni meri obrazložena, nezmožnost blažjega prisilnega ukrepa pa sploh ni z ničemer utemeljena.

Obrazložitev k drugi točki izreka:

Po določbi člena 28(4) Uredbe Dublin III. se, kar zadeva pogoje za pridržanje in zaščitne ukrepe, ki veljajo za pridržane osebe, zaradi omogočanja postopkov predaje v odgovorno državo, uporabljajo členi 9., 10. in 11. Direktive 2013/33/EU12. Določilo člena drugega odstavka 9(3) Direktive 2013/33/EU pravi, „kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti.“ Prehodna določba 3. odstavka 49. čelna Uredbe Dublin III pa pravi, da se sklicevanja v tej uredbi na Uredbo št. 603/2013, Direktivo 2013/32/EU in Direktivo 2013/33/EU v času njihove uporabe štejejo kot sklicevanja na Uredbo (ES) št. 2725/2000, Direktivo 2003/9/ES oziroma Direktivo 2005/85/ES. Direktiva 2003/9/ES13 pa nima določbe, kot je drugi odstavek člena (9)(3) Direktive 2013/33/EU. Vendar pa dejstvo, da Direktiva 2003/9/ES nima določbe, kot je določilo drugega odstavka 9(3) Direktive 2013/33/EU ne pomeni, da v pravu EU tega pravila ni oziroma da ne velja za konkreten primer. Ob tem, da ni sporno, da je tožena stranka z izpodbijanim aktom izvajala pravo EU v smislu člena 51(1) Listine, Upravno sodišče ugotavlja, da je pravilo, po katerem mora biti prosilec nemudoma izpuščen, če sodišče ugotovi, da je pridržanje nezakonito, vsebovano v pravici iz 6. člena Listine, ki je del primarnega prava EU (člen 6(1) PEU). Po Pojasnilih k Listini14 so „pravice v členu 6 pravice, ki jih zagotavlja 5. člen EKČP in imajo v skladu s členom 52(3) Listine enak pomen in obseg.“15

Po določilu člena 5(4) EKČP „vsakdo, ki mu je bila odvzeta prostost, ima pravico začeti postopek, v katerem bo sodišče hitro odločilo o zakonitosti odvzema prostosti in odredilo njegovo izpustitev, če je bil odvzem prostosti nezakonit.“ Kaj točno pomeni določba, da mora biti prosilec nemudoma izpuščen, če Upravno sodišče ugotovi nezakonitost akta o odvzemu prostosti, v povezavi z določbo 319. in 320. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi z 1. odstavkom 22. člena ZUS-1 ter določilom 75. člena ZMZ, je Upravno sodišče že izpeljalo iz sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v kontekstu prava EU v sodbi v zadevi I U 1333/2013-20 z dne 8. 10. 2013. Vrhovno sodišče je v sodbi v zadevi I Up 22/2013 z dne 30. 1. 2013 v podobnem, a ne povsem istovrstnem primeru zavzelo stališče, da prvostopenjska sodba v skladu s prvim odstavkom 319. člena ZPP še ni pravnomočna in zato v skladu z 320. členom ZPP še ne učinkuje. V tem primeru je šlo za omejitev gibanja prosilcu brez povezave z Uredbo Dublin II, med tem ko gre v obravnavanem primeru za odvzem osebne svobode v zvezi z uporabo uredbe Dublin III.

Določilo 1. odstavka 22. člena ZUS-1 ne pravi, da se za vprašanja postopka, ki niso urejena s tem zakonom, „uporabljajo“ določbe ZPP, ampak pravi, da se „primerno uporabljajo“ določbe ZPP. Za obravnavani primer je razlika med „uporabo“ in „primerno uporabo“ bistvena. Primerna uporaba določbe 1. odstavka 319. člena ZPP namreč zaradi pravice tožnika iz člena 6. Listine v zvezi z členom 5(4) EKČP zahteva, da se določba 1. odstavka 319. člena ZPP zaradi njene neprimernosti ne more uporabljati, ko gre za odločitev Upravnega sodišča v zvezi z Uredbo Dublin III., da se izpodbijani upravni akt zaradi nezakonitosti odpravi. Samo takšna razlaga določbe 1. odstavka 319. člena ZPP je primerna, kajti brez nje ni mogoče zagotoviti, da bi sodišče v skladu z 4. odstavkom 5. člena EKČP (in sodno prakso ESČP) in 6. členom Listine hitro odločilo o zakonitosti odvzema prostosti in odredilo njegovo izpustitev, če je bil odvzem prostosti nezakonit. Upravno sodišče je več dejanskih primerov, ki dokazujejo, da pravnomočna sodna odločba, ki bi učinkovala v smislu odreditve izpustitve prosilca, če je upravni akt nezakonit, na podlagi 319. in 320. člena ZPP ne more biti izdana hitro, navedlo v zahtevi za presojo ustavnosti ZMZ16. V konkretni zadevi je bistveno, da bi rok 15 dni za pritožbo in rok 15 dni za odločanje Vrhovnega sodišča podaljšal izdajo učinkovite sodne odločbe za najmanj 30 dni brez vštetja časa za vročanje in posredovanje sodnih odločb med Upravnim in Vrhovnim sodiščem ter strankami ter rokom za odgovor na pritožbo. Da to ne bi bilo v skladu z določilom 4. odstavka 5. člena EKČP in 6. členom Listine, sodišče utemeljuje v nadaljevanju vsebine sodbe, ki se ujema z vsebino omenjene zahteve za presojo ustavnosti.

Določilo 4. odstavka 5. člena EKČP pravi, da ima vsakdo, ki mu je bila odvzeta prostost, pravico začeti postopek, v katerem bo sodišče hitro odločilo o zakonitosti odvzema prostosti in odredilo njegovo izpustitev, če je bil odvzem prostosti nezakonit. To določilo je treba uporabiti ob upoštevanju drugega stavka iz določila 1. odstavka 5. člena EKČP, po katerem se nikomur ne sme odvzeti prostost, razen v naslednjih primerih „in v skladu s postopkom, ki je predpisan z zakonom.“ Pojmovna zveza „in v skladu s postopkom, ki je predpisan z zakonom“ po ustaljeni praksi ESČP pomeni, da ESČP v postopku presoje, ali je država podpisnica kršila 4. dostavek 5. člena EKČP, ugotavlja, ali so se pristojni organi držali nacionalnih pravil. Vendar pa zgolj skladnost z nacionalnimi pravili ni zadosti za ugotovitev, da kršitve 5. člena EKČP ni. Odvzem prostosti je namreč lahko v skladu z domačimi pravili, a to še ne pomeni, da odvzem prostosti v danem primeru ne pomeni kršitve EKČP17.

Konkretni standardi ESČP v zvezi z določilom 4. odstavka 5. člena EKČP, ki so pomembni za predmetno odločitev, so naslednji:

Poleg sodbe ESČP v zadevi Kolesnik, ki jo je sodišče že povzelo v eni izmed predhodnih sodb, na tem mestu Upravno sodišče dodaja še stališče ESČP v zadevi Louled Massoud v. Malta (27. 7. 2010), kjer je šlo za istovrstno vprašanje v primeru odvzema osebne svobode prosilca za azil. V delu sodbe, kjer ESČP predstavlja splošna načela v zvezi z uporabo 4. odstavka 5. člena EKČP, ESČP najprej ponovno utrjuje ustaljeno prakso nekoliko bolj blagega testa glede intenzivnosti oziroma obsega sodne presoje v primerjavi s testom nujnosti, ki ga je vzpostavilo Ustavno sodišče v že omenjeni odločbi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011, in nadaljuje, da mora imeti stranka tekom izvajanja ukrepa na voljo pravno sredstvo za zagotovitev hitre sodne presoje ukrepa z vidika zakonitosti odvzema prostosti, ki pa mora biti zmožno pripeljati, kjer je to primerno, do izpustitve stranke iz pripora, pridržanja oziroma zapora (ibid. 39). V nadaljevanju sodbe, ko ESČP splošna načela uporabi v konkretnem primeru, pa je ključno vprašanje za ESČP, ali je pritožbeni organ (Immigration Appeal Board) imel pristojnost odrediti izpustitev prosilca (ibid. odst. 44). ESČP je upoštevalo pritožbeni ugovor, da tovrstni postopki na Malti trajajo vsaj 1 mesec in lahko trajajo tudi 3 mesece ali več in da so se dogajali primeri, ko odločitev pritožbenega organa ni bila izdana niti pred potekom določenega časa trajanja ukrepa, ki je bil določen z upravnim aktom (ibid. odst. 44). Ni nepomembno, da se je v tej zvezi ESČP sklicevalo tudi na sodbo v zadevi Frasik v. Poland, čeprav v tej zadevi ni šlo za uporabo 4. odstavka 5. člena EKČP v zvezi s prosilcem za azil, ampak v zvezi s priporom v kazenskem postopku, kar pomeni, da ESČP izenačuje časovne standarde hitrega sodnega odločanja za prosilce za azil in osumljence v kazenskih postopkih, kjer je hitra sodna presoja potrebna tudi zaradi čim večjega učinkovanja domneve nedolžnosti (ibid. odst. 63). V zadevi Frasik je poljsko sodišče potrebovalo 46 dni za sodno presojo in je bila ugotovljena kršitev 4. odstavka 5. člena EKČP, čeprav je ESČP dopustilo možnost, da v bolj kompleksnem sporu tudi 46 dni ne bi bilo nujno predolg čas za sodno odločanje o zakonitosti pripora in prekinitvi nezakonitosti pripora (ibid. odst. 62-63, 66). V zadevi Kadem v. Malta (9. 1. 2003), na katero se ESČP tudi sklicuje v zadevi Louled Massoud v. Malta, pa je šlo za postopek izročitve in je stranka zahtevala sodno presojo zakonitosti odvzema prostosti dne 3. 11. 1998, sodišče pa je odločilo šele čez 17 dni in je to za ESČP pomenilo predolgo dobo, poleg tega pa vlada ni izkazala, da je sodišče na Malti imelo pristojnost, da bi odredilo takojšnjo izpustitev pritožnika in je zato ugotovilo kršitev 4. odstavka 5. člena EKČP (ibid. odst. 41-44). V sodbi v zadevi Khudyakova v. Russia (8. 1. 2009) ESČP pravi, da določilo 4. odstavka 5. člena EKČP ne nalaga državam podpisnicam, da imajo dvostopenjsko sodno presojo za ugotavljanje (ne)zakonitosti odvzema osebne svobode, vendar če država dvostopenjski sodni postopek ima, potem morajo biti na drugi stopnji sodnega odločanja enaka procesna jamstva, kot na prvi stopnji sojenja. Ob tem pa velja, da je standard hitrosti sodne presoje manj strog na drugi stopnji sojenja. Če je odvzem prostosti potrjen s strani sodišča, „potem se mora tak ukrep smatrati za zakonit in ne arbitraren, tudi če je dovoljena pritožba.“ (ibid. odst. 93). Iz tega je mogoče sklepati, tudi če sodišče na prvi stopnji sojenja odloči, da je ukrep nezakonit, se mora šteti, da je ukrep nezakonit ne glede na to, da imata stranki še možnost pritožbe. Tudi to stališče in ne samo kratki časovni roki, kaže, da mora dobiti sodba že na prvi stopnji sojenja pravni učinek. Po mnenju ESČP druga stopnja sojenja v tovrstnih zadevah ni več toliko namenjena preizkusu arbitrarnosti, ampak bolj „oceni primernosti nadaljevanja ukrepa“ oziroma kadar je odvzem prostosti odrejen na ravni prvostopenjskega sojenja z vidika EKČP ni toliko relevantna hitrost presoje drugostopenjskega sodišča (ibid. 93). V odstavku 94 ESČP nato navaja nekaj primerov, ko je odločilo, da 23 dni za sodno odločanje ne eni stopnji in 43 dni ali 32 dni za sodno odločanje na dveh stopnjah sojenja pomeni kršitev 4. odstavka 5. člena EKČP. Zaradi določenih procesnih ravnanj ali predlogov pritožnika pa se je tudi že zgodilo (Rokhlina v. Russia), da je ESČP ugotovilo, da 41 dni za dve stopnji sojenja ne pomeni kršitve 4. odstavka 5. člena EKČP, ker je bilo mogoče v tem primeru podaljšanje časa za sodno odločanje pripisati razlogom na strani pritožnika (ibid. 94). V omenjeni zadevi Khudyakova v. Russia, kjer je ESČP citiralo navedene primere, je prvostopenjsko sodišče potrebovalo 18 dni za sodno odločitev, poteklo pa je še nadaljnjih 36 dni na drugi stopnji sojenja, kar po mnenju ESČP pomeni kršitev 4. odstavka 5. člena EKČP (ibid. odst. 99). V zadevi Rehbock v. Slovenia (28. 11. 2000), ko je šlo za odvzem prostosti v (pred)kazenskem postopku je pritožnik zahteval izpustitev dne 3. 10. 1995, Okrožno sodišče v Slovenj Gradcu pa je njegovo zahtevo zavrnilo 26. 10. 1995, torej po 23 dneh, kar je za ESČP pomenilo kršitev 4. odstavka 5. člena EKČP (ibid. odst. 85, 88).

Teh časovnih mej sojenje po ZMZ, ker sodba Upravnega sodišča ne učinkuje že ob razglasitvi ali z vročitvijo strankam, objektivno nikakor ni mogoče doseči po sedanji ureditvi, tako da bi bilo sodno odločanje v skladu z EKČP.

Upravno sodišče temu delu, ki ga je vzelo iz sicer obširnejše že omenjene zahteve za presojo ustavnosti, dodaja še stališče Sodišča EU, da po pravu EU za učinkovito pravno sredstvo sicer iz 39. člena Procesne direktive, ki operacionalizira okvir določila 47. člena Listine, zadošča sodno varstvo pred eno stopnjo sodnega odločanja (sodba SEU v zadevi Diouf, C-69/10 odst. 69).

Od sodbe v zadevi I U 1333/2013-20 z dne 8. 10. 2013 in omenjene zahteve za presojo ustavnosti so bile izdane še vsaj tri sodbe, ki potrjujejo pravilnost zgornje razlage prava v obravnavanem primeru:

V zadevi Aden Ahmed v. Malta,v kateri je sodba ESČP postala pravnomočna dne 9. 12. 2013, je v odstavku 115 ESČP ponovilo in poudarilo, da je v zadevah Kadem v. Malta in Rehbock v. Slovenia ESČP presodilo, da je čas 17 in 26 dni predlog čas za odločanje o zakonitosti ukrepa odvzema osebne svobode in v zadevi Mamedova v. Russia, da pomeni čas 26 dni, koliko je trajalo sojenje, kršitev člena 5(4) EKČP. ESČP je to stališče ponovilo tudi v zadevi Susa v. Malta, kjer je sodba postala pravnomočna dne 9. 12. 2013. V obravnavani zadevi je tožnik zaprt vsaj do 20. 1. 2014 in Upravno sodišče izdaja sodbo na dan 31. 1. 2014, tožena stranka pa ima rok 15 dni za pritožbo, Vrhovno sodišče pa ima nadaljnji rok 15 dni za odločanje o pritožbi, čemur je treba prišteti še nekaj dni za vročanje, kar bi skupaj zneslo okrog 45 dni. To je brez dvoma v nasprotju z določilom 5(4) člena EKČP in 6. členom Listine. Po nekoliko drugačni poti argumentacije je ESČP prišlo do ugotovitve kršitve 5(4) člena EKČP v zadevi M.D. c. Belgique z dne 14. 11. 2013. V tej zadevi je bil tožnik pridržan (zaprt) zaradi poteka t.i. dublinskega postopka transferja v Grčijo. Urad za tujce je tožniku podaljšal pridržanje dne 2. 7. 2010, pri čemer je bil tožnik zaprt od dne 26. 4. 2010, prvo pravno sredstvo za izpustitev pa je vložil dne 31. 5. 2010. Dne 12 7. 2010 je vložil tožbo na tribunal prve stopnje v Bruslju in to prvostopenjsko sodišče mu je tožbo zavrnilo dne 15. 7. 2010. O pritožbi je odločalo pritožbeno sodišče v Bruslju (cour d'appel) in je z sodno odločbo z dne 28. 7. 2010 odredilo takojšnjo izpustitev tožnika. Zoper to sodno določbo se je pritožil državni organ dne 4. 8. 2010 in dne 31. 8. 2010 je Kasacijsko sodišče (Cour de cassation) odpravilo sodbo pritožbenega sodišča in dne 3. 9. 2010 je bil tožnik izpuščen zaradi poteka maksimalnega roka, kolikor je tožnik lahko bil zaprt po notranjem pravu in ne zaradi sodne odločitve (ibid. odst. 22-28). V tej zadevi ESČP ni štelo koliko dni je preteklo od prvega pravnega sredstva tožnika pa do odločanja Kasacijskega sodišča, ampak je bilo odločilno za ugotovitev kršitve člena 5(4) dejstvo, da je po tem, ko je pritožbeno sodišče v Bruslju že odredilo takojšnjo izpustitev, tožnik še naprej ostal pridržan zaradi pritožbe državnega organa, Kasacijsko sodišče pa je zgolj na procesni podlagi razveljavilo sodbo pritožbenega sodišča iz Bruslja, ne da bi se spustilo v presojo vsebinskih pogojev za pridržanje (ibid. odst. 39-47).

Iz navedene sodne prakse sledi, da je pravno pravilo o sojenju v razumnem roku in odreditev izpustitve prosilca, če je ukrep nezakonit, v zadostni meri jasno in brezpogojno, in v primeru prakse poteka časa na podlagi rokov iz 75. člena ZMZ brez dvoma v nasprotju s standardi iz 5(4) člena EKČP, ki so sestavni del pravice iz 6. člena Listine. Sodišče EU je že v sodbi v zadevi Van Gend and Loos (Case 26/62) vzpostavilo možnost neposrednega učinka določbe iz Temeljne pogodbe, ki vzpostavlja subjektivno pravico za posameznika; in je ta princip utrjevalo v nadaljnjih zadevah18 že dosti časa pred uveljavitvijo subjektivnih iztožljivih pravic iz Listine. Taka subjektivna pravica je brez dvoma pravica iz 6. člena Listine v povezavi z pravico iz 5(4) člena EKČP in se v navedenem delu, ki je relevanten z vidika sodne odločitve iz druge točke izreka tega sklep, lahko izvršuje brez kakšnih implementacijskih aktov. To pomeni, da sta določbi 1. odstavka 319. člena in 320. člena ZPP neuporabljivi v tem primeru, kajti njuna uporaba v konkretnem primeru bi pomenila kršitev prava EU. Tudi Vrhovno sodišče RS se je v sodni praksi v drugih vrstah zadev že poslužilo tega principa odločanja in je domače pravno pravilo zaradi njegovega neskladja s pravom EU ignoriralo. Tako je na primer v zadevi X Ips 18/2013 z dne 19. 9. 2013, kjer je šlo sicer za davčno zadevo, Vrhovno sodišče, sklicujoč se na sodbo SEU v zadevi Simmenthal, C-106/77 z dne 9. 3. 1978, navedlo, da /.../„mora v skladu z načelom primarnosti prava EU nacionalno sodišče v primeru ugotovljene neskladnosti določb nacionalnega prava s pravom EU po uradni dolžnosti zavrniti uporabo katerekoli, tudi poznejše, neskladne določbe nacionalne zakonodaje, ne da bi moralo zahtevati ali čakati na njeno razveljavitev po zakonodajni poti ali s strani ustavnega sodišča“ (ibid. odst. 15).19

Na tej podlagi je sodišče odločilo, kot izhaja iz druge točke izreka te sodbe.