UPRS sodba I U 1837/2016

Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba št. 2142-617/2016/50 (1312-07) z dne 29. 11. 2016 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

1Z izpodbijanim aktom je tožena stranka zavrnila prošnjo za priznanje mednarodne zaščite tožnika kot mladoletnega prosilca za mednarodno zaščito z imenom A.A., roj. leta 2000, državljana Islamske republike Afganistan.

2V okviru ugotavljanja pogojev za status begunca tožena stranka ugotavlja, da se prosilec odgovorom na vprašanja sicer ni izmikal, ampak je nanje večinoma tekoče odgovarjal. Vendar je po mnenju Ministrstva za notranje zadeve nemogoče prezreti, da je v prosilčevih izpovedbah prišlo do določenih pomembnih nasprotij v povezavi z razlogi in ostalimi okoliščinami, s katerimi je utemeljeval svojo prošnjo, ki jih prosilec ni zadovoljivo pojasnil, ampak je za vsako ugotovljeno nasprotje ali nedoslednost našel nov izgovor, zakaj je do njega prišlo, nastale situacije pa ni v ničemer pojasnil. Prosilec je imel med osebnim razgovorom tudi več možnosti, da nastala nasprotja pojasni, saj je bil z vsemi nastalimi nasprotji soočen in zaprošen za pojasnila. Vsa navedena dejstva vodijo do utemeljenega sklepa, da se prosilec ni kar najbolj potrudil za utemeljitev svoje prošnje. Razumljivo pa je, da prosilec v opisani situaciji ni predložil dokazov za svoje trditve. Prosilec je bil dne 15. 2. 2016 nastanjen v Center za tujce, kjer je dne 29. 2. 2016 izrazil namen, da želi v Republiki Sloveniji zaprositi za mednarodno zaščito. Zaradi dejstva, da je prosilec do Republike Slovenije prišel v času masovnih migracij, prosilcu ob upoštevanju njegove mladoletnosti resda ni mogoče očitati, da za mednarodno zaščito ni zaprosil že v kateri od držav na svoji poti (v Turčiji, Grčiji. Makedoniji, Srbiji in na Hrvaškem). Vendar je neizpodbitno dejstvo, da je bil prosilec po tem, ko so ga avstrijski varnostni organi na meji zavrnili, kar 14 dni nastanjen v Centru za tujce, preden je izrazil namero, da želi zaprositi za mednarodno zaščito. Iz dokumentacije upravne zadeve nadalje izhaja, da je bila prosilcu že pri obravnavi na PPIU Maribor zaradi njegove mladoletnosti nudena pomoč strokovnih delavcev CSD Maribor, tako pomoč pa je imel tudi med nastanitvijo v CT Postojna. Ravno tako je imel prosilec v vsem tem času stike s številnimi uradnimi osebami tako na PPIU Maribor, kakor tudi v CT Postojna, pa je vseeno 14 dni odlašal s svojo namero, da želi v Republiki Sloveniji zaprositi za mednarodno zaščito. Ministrstvo za notranje zadeve je pri obravnavanju omenjene okoliščine vsekakor upoštevalo prosilčevo mladoletnost in pri tem tudi pripominja, da se od prosilcev za mednarodno zaščito niti ne pričakuje, da bi podrobno poznali postopek zaprositve za mednarodno zaščito, je pa od osebe, ki je preganjana do te mere, da je zaradi tega prisiljena zapustiti izvorno državo in iskati varnost drugje, vsekakor moč pričakovati, da bodo vsa njena dejanja usmerjena izključno v iskanje zaščite in bo za pomoč zaprosila takoj, ko se ji bo za to ponudila prva priložnost (v prvi zanjo varni državi), pri čemer se niti ne pričakuje, da bi pri tem poznala besedni zvezi »azil« ali »mednarodna zaščita«, ampak samo to, da bo poiskala pomoč tudi, če bo to izrazila s svojimi preprostimi besedami. Ob hkratnem upoštevanju vseh okoliščin prosilčevega vstopa na ozemlje EU ter na ozemlje Republike Slovenije je mogoče ugotoviti, da prosilec za mednarodno zaščito ni zaprosil, kakor hitro je bilo to mogoče.

3Glede dogodkov v Logarju, preden se je družina preselila v Kabul (novačenje talibana na njihovem zemljišču) ministrstvo ugotavlja, da so bile prosilčeve izjave v tem delu skladne in v njih ni bilo mogoče ugotoviti nasprotij, zato jih do dokaza o nasprotnem sprejema za verodostojne. Nadalje pa je ministrstvo preverilo še, ali so omenjene izjave prosilca skladne tudi z informacijami o izvorni državi. V ta namen je Ministrstvo za notranje zadeve poleg informacij, ki so jih v dokumentacijo izvorne države vložili pooblaščenci prosilca, pridobilo in preučilo še informacije, ki jih tožena stranka našteva na straneh 8-9 odločbe.

4Preučena poročila provinco Logar izpostavljajo kot eno izmed najbolj nestabilnih v Afganistanu in jo opisujejo kot »avtocesto upornikov« iz Pakistana v Kabul. Talibani so v provinci močno prisotni. Iz Smernic UNHCR izhaja, da na območjih Afganistana, ki jih nadzorujejo uporniki, obstajajo različni mehanizmi za novačenje borcev, vključno s strategijo prisile. Uporniki baje nadaljujejo z rekrutiranjem otrok (dečkov in deklic) za izvrševanje samomorilskih napadov, uporabljajo jih za človeški ščit in za aktivno sodelovanje v borbi, postavljanje improviziranih eksplozivnih sredstev, tihotapljenje orožja ter uniform in kot skavte -izvidnike. Smernice UNHCR zato izpostavljajo, da so odvisno od posebnih okoliščin vsakega posameznega primera, do mednarodne zaščite upravičeni med drugim tisti otroci, ki prihajajo iz območij, kjer pripadniki upornikov in provladnih sil novačijo mladoletnike.

5Uporaba prisile pri novačenju je med talibani redkost zato, ker na ta način zmanjšujejo naklonjenost lokalne skupnosti, poleg tega pa za prisilno novačenje ni nobene potrebe, saj imajo dovolj prostovoljcev. EASO je v svojem poročilu julija 2012 navedel še, da je zaznan tudi pojav t.i. prostovoljnega (neprisilnega) vstopa mladoletnikov med talibane. Nek talibanski poveljnik je glede svojih rekrutov pojasnil, da se mladi fantje hočejo pridružiti talibanom, ker jim je všeč orožje. Taki mladoletniki od začetka ne uporabljajo orožja, ampak ga samo prenašajo. Otroci, ki so na ta način vključeni v talibanske vrste, so stari od komaj pet do šest let in naprej. Talibani novačijo kolektivno po vaseh, ko ponudijo izobraževanje sinovom revnih in jim potem operejo možgane. Organizacija Sodelovanje za mir in enotnost navaja, da so glavni dejavniki, ki so talibanom gonilo za novačenje, revščina, brezposelnost in želja po višjem družbenem položaju, ne pa ideološki razlogi.

6Ker z indoktrinacijo otrok začnejo že pri tako rosnih letih, je te otroke lahko prepričati, da gredo v borbo in za pravičnost džihada, saj se taki otroci ne počutijo odgovorne za skrb za družino in jih je posledično lahko prepričati k udeležbi v nevarnih nalogah. Talibanske madrase (šole) pritegnejo veliko revnih družin, saj talibani krijejo stroške, zagotavljajo hrano in obleko za otroka in v nekaterih primerih družini ponudijo celo denar, da bi otroke poslala v šolo. Poleg tega omenjeno poročilo izrecno izpostavlja, da se v Logarju posamezniki talibanom priključujejo prostovoljno in prisilna rekrutacija ne pride v poštev. Tudi najnovejša poročila navajajo, da otroci praviloma niso rekrutirani na silo.

7V najnovejšem poročilu o novačenju s strani oboroženih skupin je EASO septembra 2016 navajal, da pojma »prisilno novačenje« ne gre razumeti tako, da talibanski borci od zunaj obiščejo posamezno družino, zgrabijo otroke in jim z naperjenim orožjem ukažejo, naj se borijo zanje. Izvajalci nabora so že tam, otroci jih poznajo in taki potem prepričujejo otroke, naj se jim pridružijo. Prisilo ali pritisk lahko izvaja sorodnik, ki je pripadnik talibanov. V mnogih krajih pa talibani veljajo za zmagovalce in imajo na voljo ogromno prostovoljcev, tako da se jim ni treba zanašati na prisilo pri novačenju. Drugje je potreba talibanov po dodatnih borcih bolj nujna, ampak uporaba sile pri novačenju je bolj izjema. V Resoluciji 1612 je Varnostni svet Združenih narodov junija 2015 naštel vse strani, ki novačijo otroke v svoje vrste: ANP vključno z ALP, Mreža Haqqani, Hezb-e-Islami, Gulbuddina Hekmatyarja in talibanske sile, vključno s Fronto Tora Bora, Jamat Sunat al-Dawa Salafia in Mrežo Latif Mansur. Glede števila rekrutov več virov Združenih narodov navaja številko nekaj deset mož vsako leto, to število pa upada. Varnostni svet Združenih narodov je junija 2015 poročal o naboru in uporabi 68 otrok (65 dečkov, 3 deklet), od katerih je bilo 20 dečkov novačenih v talibanske vrste. Številka je v primerjavi z 1. 2013 (97) upadla. Organizacija »Child Soldiers International« poroča, da je rekrutacija otrok s strani upornikov pogostejša na jugu države (Helmand, Kandahar) in vzhodu (Paktia, Khost, Paktika).

8Viri vsebujejo deljena mnenja o tem, ali otrok lahko zavrne nabor ali se mu izogne. Borhan Osman in Antonio Giustozzi omenjata možnost plačila, da se otrok izogne vpoklicu oz. rekrutaciji. Nekateri viri pa navajajo, da zavrnitev ni mogoča tudi, če rekrutacija poteka na manj prostovoljni ravni. Viri se razhajajo v mnenjih glede možnosti mladoletnikov o zapustitvi talibanskih vrst. Od 13 primerov, ki jih je Human Rights Watch zabeležil v letu 2015 na severu Afganistana, so vsem dečkom oprali možgane v madrasah in so se taki dečki talibanom pridružili »prostovoljno« kljub temu, da je družina rekrutaciji nasprotovala. Za take družine je bilo skoraj nemogoče, da bi svoje otroke dobila nazaj. Višje, kot je posameznik v vrstah talibanov ali čim višji čin ima, toliko težje je zapustiti njihove enote.

9Ministrstvo za notranje zadeve po primerjavi prosilčevih izjav z dostopnimi in verodostojnimi informacijami ugotavlja, da preučene informacije potrjujejo prosilčeve navedbe samo enem delu, in sicer v tistem, ko prosilec izpostavlja, da so v njegovi provinci talibani močni. Prosilcu je mogoče verjeti, da so bili talibani prisotni tudi v njegovi domači vasi, čeprav Ministrstvo za notranje zadeve ni našlo specifičnih informacij glede prisotnosti talibanov v točno tej vasi (takih informacij pa niso predložili niti pooblaščenci prosilca). Glede na splošno močno razširjenost talibanov v tej provinci je namreč mogoče sprejeti za verjetno, da so se nahajali tudi v prosilčevi domači vasi. Vendar pa Ministrstvo za notranje zadeve v nadaljevanju ugotavlja, da preučene informacije ne potrjujejo prosilčevih navedb glede oblik novačenja talibanov. Prosilec je večkrat poudaril, da je taliban spornega dne prišel na zemljišče, ki so ga v tistem trenutku obdelovali prosilčev oče, brat in prosilec. Taliban je prosilčevemu očetu grozil, da ima tri sinove in da jim mora do jutra dva predati, nato pa je odšel na sosednje zemljišče in tako kot z njimi, govoril še z drugimi ljudmi. Ministrstvo za notranje zadeve ugotavlja, da opisana oblika novačenja oz. rekrutacije ni navedena niti enem od poročil, ki jih je v postopku preučilo Ministrstvo za notranje zadeve, prav tako pa takih poročil niso predložili niti prosilčevi pooblaščenci. Preučena poročila namreč navajajo, da talibani sicer resda opravljajo rekrutacije med mladoletnimi fanti, a ne na način, kakor ga je opisal prosilec. Talibani svoje rekrutacije izvajajo preko pridig in k ljudem pristopijo v mošejah, na pogrebih, obredih krsta ipd. Rekrutacije se dogajajo tudi v madrasah, včasih pa prisilo na dečke izvajajo njihovi sorodniki, ki so v vrstah talibanov. Take rekrutacije pa so redke in njihovo število skozi leta upada. Niti eno od številnih preučenih poročil ne navaja novačenja na prostem med delom na zemlji, kakor naj bi se zgodilo v prosilčevem primeru.

10Preučena poročila provinco Logar izrecno izpostavljajo kot eno izmed tistih, kjer se tako prisilno novačenje v nobeni obliki sploh ne dogaja. Provinca Logar je v preučenih poročilih na več mestih navedena kot provinca, v kateri se posamezniki talibanom pridružujejo prostovoljno in prisila nikakor ne pride v poštev.

11Ministrstvo za notranje zadeve ugotavlja, da prosilčeve izjave niso skladne s pridobljenimi in preučenimi informacijami glede novačenja talibanov v njegovi provinci Logar. Ministrstvo za notranje zadeve posledično ne more sprejeti za verjetno, da so ga skušali talibani novačiti v svoje vrste in mu preko očeta grozili, da ga bodo v nasprotnem primeru ubili, zaradi česar se je zbal za svoje življenje. Iz omenjenih informacij tudi izhaja, da so se mnoge družine zaradi tega iz Logarja odselile v Kabul. Ministrstvo se s predloženimi informacijami v tem delu strinja, saj je podobne informacije našlo tudi samo. Vendar ministrstvo v predmetni zadevi izpostavlja, da kljub dejstvu, da so talibani v provinci Logar prisotni, preučena poročila provinco Logar izrecno izpostavljajo kot eno izmed tistih, kjer se tako prisilno novačenje mladoletnih otrok v taki obliki sploh ne dogaja. Pooblaščenci so v odgovoru na predložene informacije o izvorni državi sicer opozorili na dejstvo, da iz najnovejšega poročila EASO glede novačenja s strani oboroženih skupin izhaja, da se v mesečnem poročilu UNHCR omenjajo NRO, ki govorijo o prisilnem naboru s strani upornikov med drugim tudi v provinci Logar (podatek iz februarja 2015), kar naj bi ovrglo preostala poročila, predložena s strani Ministrstva za notranje zadeve. Ministrstvo za notranje zadeve se s tako podano interpretacijo pooblaščencev ne more strinjati in jo v celoti zavrača. Stališču pooblaščencev, da so preostale informacije Ministrstva za notranje zadeve, ki govorijo o novačenju s strani talibanov, stare že skoraj 5 let, namreč nikakor ne gre pritrditi. Ministrstvo za notranje zadeve je tak sklep glede novačenja mladoletnikov v Logarju naredilo večinoma na podlagi informacij iz leta 2016 (4 viri), ter po en vir iz leta 2015, 2014, 2013 in 2012. Večina preučenih informacij je torej še kako aktualnih. Tudi zgoraj omenjeno dejstvo, na katerega opozarjajo pooblaščenci, pa omenja prisilno novačenje upornikov v Logarju februarja 2015 in torej ni bistveno aktualnejše, kakor podatki, ki jih je v zvezi s to tematiko predložilo Ministrstvo za notranje zadeve. Ministrstvo v zvezi z navedenim podatkom opozarja še na dejstvo, da omenjeni del poročila, ki so ga izpostavili pooblaščenci, omenja prisilno novačenje s strani upornikov, kar pa je mnogo širši pojem, kot so talibani (upornikov je namreč v Afganistanu več, to niso le talibani) Upoštevaje navedeno dejstvo pa ministrstvo ne more sprejeti za verjetno, da so talibani prosilca sploh skušali novačiti v svoje vrste in mu preko očeta grozili, da ga bodo v nasprotnem primeru ubili, zaradi česar se je zbal za svoje življenje. Ministrstvo ponovno poudarja, da je tudi iz novejših poročil (Human Rights Watch: Afganistan: Rekrutiranje otrok pri talibanih, 17. 2. 2016) razvidno, da otroci v Afganistanu praviloma niso rekrutirani na silo, tudi sicer pa je rekrutacija otrok (nenasilna) s strani upornikov pogostejša na jugu (Helmand, Kandahar) in vzhodu države (Paktia, Khost).

12Ministrstvo za notranje zadeve je po natančni primerjavi izjav prosilca ugotovilo, da je bilo v prosilčevih izjavah mogoče zaslediti določene kontradiktornosti glede pomembnih dejstev v povezavi z razlogi in ostalimi okoliščinami, s katerimi je utemeljeval svojo prošnjo, poleg tega pa so bile njegove izjave v določenem delu tudi neverjetne ali malo verjetne. Prvo nasprotje izhaja iz prosilčevih izjav o tem, čigavo je bilo stanovanje v Kabulu, v katerega se je prosilčeva družina preselila. Tako je prosilec ob podaji prošnje navedel, da se je njegova družina v Kabulu naselila v hišo, ki jo je imel tam njihov sosed. Nasprotno od tega pa je prosilec na osebnem razgovoru povedal, da so se iz Logarja najprej odpravili k teti v Kabul, naslednjega dne pa je šel oče iskat stanovanje za najem. Ker je dosti sob, ki se oddajajo, je našel stanovanje, kamor so se naselili. V tisti konec Kabula ga je napotila teta, ki je vedela, da se tam oddajajo stanovanja. Najemnina je stala 3000 afganov na mesec in da bi jo lahko plačevali, sta prosilec in njegov brat začela delati. Ker si omenjeni dejstvi medsebojno nasprotujeta, je bil prosilec s tem na osebnem razgovoru soočen in zaprošen za pojasnilo. V pojasnilo je povedal, da je bil človek, ki jim je oddal stanovanje v Kabulu, sosed njegove tete in ne njihov sosed, saj je njegova teta včasih živela v tistem delu mesta. Ministrstvo ocenjuje, da prosilec ni prepričljivo pojasnil nastalega nasprotja. Nedvomno je v sami prošnji namreč izpostavil, da so iz Logarja odšli v sosedovo hišo, ki jo je imel v Kabulu, in pri tem ni omenjal, da bi šli prej za en dan k teti, kakor je nato izpostavil na osebnem razgovoru. Poleg tega je v prošnji izrecno izpostavil, da so odšli v »sosedovo hišo«, in se iz konteksta celotnega odgovora na omenjeno vprašanje da zaključiti, da je s tem mislil na katerega od sosedov iz domače vasi in ne tetinega bivšega soseda iz Kabula.

13Naslednje nasprotje in nedoslednost izhaja iz prosilčevih izjav glede tega, kje je bil njegov brat na dan, ko se je približno 14 dni po prihodu v Kabul prosilčev oče odločil, da odide nazaj v domačo vas po nekatere osebne stvari. Prosilčeve izjave glede navedenega dejstva so bile zelo zmedene in kontradiktorne ter jih prosilec kljub številnim podvprašanjem uradne osebe in večkratnem soočanju z nastalimi nasprotji ni uspel zadovoljivo pojasniti. To nekonsistentnost tožena stranka opisuje na strani 13 izpodbijane odločbe.

14Ministrstvo vidi nekonsistentnost tudi v tem, da naj bi bil tožnik na dan, ko naj bi z očetom šla v domačo vas, bolan, a po drugi strani naj bi bil takrat preveč bolan, da bi šel na delo s prosilcem.

15Nadalje je za toženo stranko nelogično, da bi se oče in brat že po 14 dneh, ko so zelo prikrito zapustili domači kraj in pobegnili v Kabul, vrnila v domači kraj, da bi iz hiše pripeljala vredne stvari. Organu se ne zdi logično, da bi si nekdo že po 14 dneh, ko naj bi bil neposredno ogrožen, zaželel vrniti v domači kraj, da bi vzel pohištvo in posodo zaradi pomanjkanja.

16Za toženo stranko je tudi nelogično, zakaj bi prosilec ob podaji prošnje izpustil omembo požiga hiše ter sporočilo na truplu brata, da bodo vse pobili, ko sta se oče in brat vrnila v hišo in naj bi talibani ubili brata. Nelogično se zdi toženi stranki, da talibani v hiši ne bi počakali tudi na očeta, ki naj bi po navedbah prosilca med ubojem brata bil pri sosedu in se dogovarjal glede zemljišča, zato da bi se maščevali tudi njemu.

17Naslednja nekonsistentnost se nanaša na okoliščino, koliko časa po vrnitvi v Kabul je ob vrnitvi v hišo staršev naletel na prazno hišo in tako izgubil stik z domačimi. Po bratovem pogrebu naj bi začel delati v predelu Kabula, odsoten je bil od doma 3-4 dni. Ko je bil tretjič odsoten, in se je vrnil domov, doma ni bilo več nobenega. Na kasnejša vprašanja pa je odgovoril, da je bil po pogrebu 3 dni doma in ni šel v službo, po 3 dneh je šel delat, delal je 3-4 dni in ko se je vrnil družine na tem naslovu ni bilo več. To je bilo 6-7 dni po pogrebu. Prosilec po mnenju tožene stranke neskladja ni uspel pojasniti prepričljivo.

18Toženi stranki se zdi neprepričljivo, da bi se tožnikova družina odselila v času, ko je on delal v predelu Kabula (Shar), ker niso plačali najemnine in da ob tem ne bi kontaktirali niti prosilca niti prosilčeve tete. Prosilec je večkrat omenil, da je družina povezana, da je bil z očetom v stiku po telefonu, ko mu je tudi sporočil glede odhoda v domačo vas. Izpraznjene baterije na telefonu niso prepričljiv razlog.

19Ker tožena stranka glede preganjanja s strani talibanov tožniku ni verjela, je tudi zaključila, da ni nevarnosti, da bi talibani tožnika preganjali v Kabulu. Ob tem uporabi tudi poročilo o stanju v izvorni državi (stran 15 izpodbijane odločbe) in upošteva, da mu je bila teta zelo naklonjena, da mu je dala denar za na pot v Evropo, da mu je njena družina tudi organizirala pot in da je bil z njo v stiku po telefonu. Tožnik pa si lahko poišče tudi delo, kot si ga je ne glede na mladoletnost brez težav vsakič, ko je to želel.

20Tožena stranka na koncu povzame, da je uporabila tri kriterije za presojo verodostojnosti in sicer notranjo skladnost izjav, zunanjo skladnost izjav ter verjetnost obstoja dogodkov in da na tej podlagi tožnik ni izkazal splošne verodostojnosti.

21V zvezi s subsidiarno zaščito pa tožena stranka navaja, da je že pri presoji izpolnjevanja pogojev za priznanje statusa begunca ugotovila, da prosilčevih izjav glede novačenja in groženj talibanov ni mogoče sprejeti za verodostojne. Angleško notranje ministrstvo je v svojih poročilih o Afganistanu - podatki o državi in smernice iz februarja 2015 - navajalo, da ni bilo poročil o nadaljnjem preganjanju ubežnikov, ki so iz domačega kraja zbežali na mestna področja, saj to ni prednostna naloga talibanov. Kakor je ministrstvo ugotovilo že pri presoji izpolnjevanja pogojev za priznanje statusa begunca, se ogroženi ljudje lahko preselijo v mesta in se tako izognejo grožnjam upornikov, pri čemer je vsekakor potrebno upoštevati individualne okoliščine. Manj vidni ali pomembni ljudje lahko poiščejo zaščito v lastni skupnosti. Po poročanju IOM so razmere enake v mestih Herat, Mazar in Kabul. Za manj pomembne ljudi je nevarnost pred uporniki v teh mestih manjša. Če manj pomembna oseba zbeži iz svojega območja in se naseli na varnejšem območju, kot so mesta Kabul, Mazar ali Herat, se običajno lahko izogne preganjanju upornikov, če ni posebnih individualnih okoliščin, ki tako možnost izključujejo. Prosilec v postopku ni izkazal posebnih individualnih okoliščin, ki bi mu preprečevale naselitev v Kabul. V prosilčevem primeru na podlagi verodostojnih informacij ni mogoče sprejeti za verjetno, da bi ga v Kabulu talibani sploh iskali. Prosilec namreč ni izpostavljena oseba, ni bil politično aktiven, ni deloval na vidnem mestu, v času svojega življenja v Kabulu s talibani ni imel nobenega stika, zato ob upoštevanju preučenih informacij ni mogoče sprejeti, da bi mu v Kabulu lahko grozila resna škoda pred tem, da ga tam talibani izsledijo in iz maščevanja ubijejo. Ministrstvo za notranje zadeve v skladu z navedenim ugotavlja, da ne obstaja utemeljen razlog, da bi bil prosilec ob vrnitvi v izvorno državo soočen z utemeljenim tveganjem, da utrpi resno škodo na podlagi 1. alineje 28. člena ZMZ.

22Za razumevanje 2. alineje 28. člena ZMZ-1 je bistvenega pomena sodna praksa, ki se je glede 3. člena EKČP izoblikovala na Evropskem sodišču za človekove pravice v Strasbourgu (ESČP). Na podlagi izoblikovane sodne prakse ESČP je mogoče ugotoviti, da je potrebno za zaključek, da je kršen 3. člen EKČP, doseči minimalno raven strogosti, ki pa je seveda relativna in odvisna od okoliščin posameznega primera. Prav tako mora biti kaznovanje, ki pomeni nečloveško in ponižujoče ravnanje, povezano z vsakim dejanjem, ki gre preko neizogibnega elementa trpljenja ali poniževanja in je povezan z legitimnostjo takšnega ravnanja in kaznovanja. Ob tem pa seveda ne gre spregledati, da razmere v izvorni državi, pa naj bodo še tako grozne, same po sebi ne predstavljajo razloga, da se osebe v takšne razmere ne vrne, kar vključuje tudi težke socialne in ekonomske pogoje.

23Ministrstvo še dodaja, da razlogi sočutja ali humanitarnosti, ki so sicer popolnoma razumni in človeški, ne sodijo na področje mednarodne zaščite in uporabe Direktive 2004/83/ES. ZMZ-1 v 24. členu vsebuje seznam storilcev resne škode, zaradi česar mora biti taka škoda povzročena zaradi ravnanja tretje osebe in to ne sme biti zgolj posledica splošnih pomanjkljivosti določenega sistema izvorne države. Kot že navedeno zgoraj prosilec ob vrniti v izvorno državo ne bo izpostavljen mučenju ali nečloveškemu ali poniževalnemu ravnanju ali kazni.

24Ministrstvo je poleg informacij o izvorni državi, ki jih je v tem postopku predhodno že preučilo, dodatno pridobilo in preučilo še druge informacije o izvorni državi, ki jih našteva na strani 18-19 izpodbijane odločbe.

25Ministrstvo nadalje navaja poročilo misije Danske službe za priseljevanje za ugotavljanje dejanskega stanja v Kabulu (Afganistan, maj 2012). Poročilo tako navaja večje število informacij o možnostih življenja v Kabulu. Omenjeno poročilo izpostavlja, da se v Kabulu nahajajo vse etnične skupnosti in mladi fantje si ob prihodu v mesto pogosto najdejo svojo skupnost, ta skupnost pa nove prišleke vključuje v svoje vrste in jim zagotavlja zaščito. V zvezi z obstojem socialnih mrež v neformalnih naseljih v Kabulu omenjeno poročilo navaja, da si notranje razseljeni sami gradijo socialno mrežo znotraj naselij in pomagajo drug drugemu. Iz poročila nadalje izhaja, da več virov navaja majhno razpoložljivost stanovanj in visokih najemnin, kar mnoge prisili v življenje v šotoru. Samske osebe ponavadi živijo s prijatelji in si najemnino delijo. Pomemben del tega poročila je navajanje stališč IOM, ki je poročal o tem, da se v Kabulu ljudje običajno pridružijo sorodnikom in živijo z njimi, ter si skupaj delijo stroške najemnine.

26Poročilo misije Danske službe za priseljevanje za ugotavljanje dejanskega stanja v Kabulu iz maja 2012 poudarja, da imajo v primerjavi s samskimi ženskami ali družinami samski mladi moški, celo tisti brez izobrazbe, boljše možnosti, da najdejo zaposlitev in v Kabulu dostojno preživijo. Mednarodna nevladna organizacija ugotavlja, da je na splošno za samskega moškega lažje, da se naseli se in se vključi v Kabulu, kot to velja za celo družino. Da je situacija za mlade moške lažja, je izjavilo tudi Ministrstvo za ženska vprašanja.

27Poleg tega navzočnost pripadnikov istega narodnostnega porekla, kot je prosilčevo, na predlaganem območju preselitve sama po sebi ne more biti dokaz, da bo prosilec deležen razumne pomoči od teh skupnosti, če ne obstajajo že prej vzpostavljeni družbeni odnosi, ki povezujejo prosilca s posameznimi člani te etnične skupnosti. Če je predlagano območje preselitve mestno, kjer prosilec nima dostopa do vnaprej določene nastanitve ter možnosti za preživljanje, je nemogoče pričakovati, da se bo tam lahko zanesel na podporo. Znašel se bo v razmerah, ki so primerljive s položajem drugih NRO na urbanih območjih. Za ocenjevanje smiselnosti takšnega izida mora odločevalec upoštevati obseg notranje razselitve na ozemlju predvidene razselitve in življenjske pogoje za notranje razseljene osebe v teh krajih. Med pomembne premisleke na tem mestu spada tudi dejstvo, da notranje razseljene osebe veljajo za eno od najbolj ranljivih skupin v Afganistanu in mnogi so izven dosega humanitarnih organizacij; notranje razseljene osebe so bolj ranljive kot nerazseljeni, revni mestni prebivalci, saj so posebej prizadeti zaradi brezposelnosti, omejenega dostopa do nastanitve, vode in sanitarnih storitev in negotovosti glede prehrane. Edina izjema k temu pogoju zunanje pomoči so samski sposobni moški in poročeni pari, dovolj stari za delo, ki niso ranljivi v zgoraj opisanem smislu in lahko v določenih okoliščinah preživijo brez podpore družine ali skupnosti na urbanih, ali pol-urbanih območjih, kjer obstajajo potrebna infrastruktura ter možnosti za izpolnjevanje osnovnih življenjskih potreb in so pod dejanskim nadzorom vlade.

28IOM v Republiki Sloveniji izvaja projekt »Prostovoljno vračanje tujcev iz Republike Slovenije in reintegracijski programi v državi vrnitve tujcev«. V ta projekt lahko vključijo tudi afganistanske državljane, ki so nato upravičeni do individualnega informiranja o programu, celovite asistence pri načrtovanju in logistični pripravi vračanja, asistence ob odhodu na letališču v Sloveniji, žepnine do maksimalne višine 500 evrov, tranzitne asistence in asistence pri sprejemu v državi vrnitve. Sredstva lahko namenijo za začasno namestitev, zdravstveno oskrbo, izobraževanja in usposabljanja ter zagon poslovnega subjekta, po potrebi in v dogovoru z donatorjem pa tudi za druge namene. IOM ima svojo pisarno tudi na mednarodnem letališču v Kabulu, kjer zagotavljajo pomoč pri sprejemu, in sicer tako, da afganistanske državljane, ki se vračajo, ob prihodu pričakajo in pozdravijo, jim pomagajo pri prevzetju prtljage, nudijo podporo pri formalnostih ob prihodu, nadaljnjemu lokalnemu prevozu in začasni namestitvi, vključujoč osnovno zdravstveno oskrbo. Trenutno IOM Afganistan nudi pomoč pri reintegraciji državljanov, ki se vračajo iz številnih držav. V teku so redni projekti s Švedsko, Veliko Britanijo, Avstrijo, Avstralijo ter ad hoc projekti z drugimi državami članicami Evropske unije. V prvem četrtletju 2016 se je v sklopu Programa za pomoč pri prostovoljnem vračanju in reintegracijo v Afganistan vrnilo 1400 povratnikov. Njihovo število se kontinuirano povečuje, največ pa jih je vrnjenih iz Nemčije, Avstrije in Švedske. Največ jih je bilo vrnjenih v Herat, Kabul in Balkh. Podatki se nanašajo na končno destinacijo, kamor je IOM organizirala nadaljnje prevoze.

29Pooblaščenci so se tudi sami obrnili na IOM in od njih pridobili dodatno informacijo glede vračanja v Afganistan. Iz te informacije sledi, da projekt prostovoljnega vračanja in reintegracij IOM ni namenjen notranji razselitveni alternativi, kot jo opredeljuje ZMZ-1 v 29. členu. Zaradi navedenega so bili pooblaščenci mnenja, da v Afganistanu nihče ne skrbi za notranje razseljene in jim ne pomaga, ljudje v taki situaciji so obsojeni na nehumane življenjske razmere in smrt v popolni revščini. Prosilca v nobenem primeru ni mogoče enačiti s klasičnim primerom notranje razseljene osebe (saj je v Kabulu že živel in delal), poleg tega zanj nikakor ni mogoče trditi, da v Kabulu zanj nihče ne bi skrbel (saj ima v Kabulu teto in njeno družino, ki so zanj že skrbeli in mu nudili oporo), posledično je tudi veliko preuranjeno in nepravilno zatrjevanje, da bi bil prosilec v Kabulu obsojen na nehumane življenjske razmere in smrt v popolni revščini. Iz dopisa IOM, ki ga je pridobilo Ministrstvo za notranje zadeve, izhaja le to, da ima prosilec pri vračanju v Afganistan določene možnosti, ki jih ponuja IOM v Sloveniji (finančne in logistične), od njega pa je odvisno, ali te ponujene možnosti izkoristi ali ne.

30Ministrstvo za notranje zadeve ob upoštevanju zgoraj naštetih informacij ugotavlja, da je vrnitev v Kabul za prosilca realna in varna možnost. V konkretnem primeru je pomembno, da je prosilec v Kabulu že živel, in sicer se je tja preselil skupaj s celotno družino. Ob ugotovljenih kontradiktornostih prosilcu ni bilo mogoče verjeti, da je v Kabulu izgubil stik s svojo družino, kar je Ministrstvo za notranje zadeve podrobno razčlenilo že pri ugotavljanju izpolnjevanja pogojev za priznanje statusa begunca. Pomembno je tudi izpostaviti, da je prosilec starejši mladoletnik (v trenutku izdaje te odločbe je star vsaj 16 let in 9 mesecev), ki ni povsem nebogljen otrok, saj je navsezadnje s pomočjo sprovajalca sam prišel iz Afganistana do Slovenije. Poleg tega je prosilec v Kabulu že delal, delo mu ni bilo problem najti in ni imel nobenih večjih težav s plačilom za svoje delo. Prosilec je s svojim delom v Afganistanu že služil denar in pomagal preživljati svojo družino. Poleg tega ima prosilec v Kabulu še vedno teto in njeno družino. Kakor je omenil prosilec, je bila celotna njegova družina s teto in njeno družino v rednih stikih že v času življenja v Afganistanu, saj so se tudi v obdobju, ko je njegova družina še živela v provinci Logar, obiskovali. Prosilčeva teta je bila njegovi družini očitno naklonjena, saj se je prosilčeva družina ob prihodu v Kabul najprej nastanila pri njej, preden jim je ona po eni verziji prosilčevih izjav celo pomagala urediti drugo nastanitev v Kabulu. Glede na prosilčeve navedbe sta mu teta in njen mož pomagala tudi pri poti v Evropo, saj sta mu dala denar za pot in našla sprovajalca. Pomembno dejstvo je, da je prosilec ves čas, tudi po prihodu v Republiko Slovenijo, s teto ostal v telefonskih stikih. Ministrstvo za notranje zadeve je v tej odločbi že natančno razložilo, zakaj prosilčevih navedb o tem, da se zaradi groženj talibanov, ki naj bi jih bil deležen on sam, posledično boji tudi tetina družina, ki mu zaradi tega dejstva ni več hotela nuditi nastanitve, ker bi s tem spravila v nevarnost tudi sebe. Ministrstvo za notranje zadeve je mnenja, da je iz opisane situacije logično mogoč zaključek, da bi teti na družina tudi ob vrnitvi prosilca v Kabul prosilca ponovno sprejela medse, mu pomagala in mu nudila zaščito. Prosilec torej ob vrnitvi v Kabul ne bi bil prepuščen sam sebi ali nameščen v kakšni od sirotišnic, na kar implicirajo pooblaščenci s predloženimi informacijami, ampak bi bil nastanjen v varnem, zanj znanem okolju tetine družine. Tetina družina, ki je prosilcu naklonjena, ki mu je stala ob strani ob odhodu v Evropo, bi bila torej tudi ob njegovem povratku v Afganistan pomemben del socialne mreže, in ki bi mu lahko pomembno olajšala možnost ponovne vključitve v življenje v Kabulu. Glede na preučene informacije in upoštevaje omenjeno dejstvo se prosilec po mnenju Ministrstva za notranje zadeve lahko vrne v Kabul. Ministrstvo za notranje zadeve se je pri svoji odločitvi oprlo tudi na dejstvo, da iz preučenih poročil izhaja, da v Kabulu, ki je pod nadzorom vladnih sil, obstaja potrebna infrastruktura, ob pomoči tetine družine pa tudi realne možnosti za izpolnjevanje osnovnih življenjskih potreb.

31Pooblaščenci so Ministrstvu za notranje zadeve dne 28. 11. 2016 predložili tudi večje število informacij glede različnih oblik prisilnega dela otrok v Afganistanu. Iz navedenih informacij izhaja, da je delo otrok v mednarodnih virih prepovedano, vendar mora v Afganistanu veliko otrok zaradi revščine delati, da lahko pokrijejo stroške družine. Večina držav priznava otrokovo pravico do zaščite pred ekonomskim izkoriščanjem in pred opravljanjem kateregakoli dela do starosti 15 let. Glede na to, da je prosilec star okoli 16 let in 9 mesecev, v njegovem primeru ni mogoče govoriti o otroškem delu, saj je prosilec tudi po slovenski zakonodaji dovolj star, da lahko dela. Pomembno je poudariti tudi dejstvo, da je prosilec v Afganistanu že delal kot čistilec in pomagal vzdrževati svojo družino, za svoje delo pa je bil tudi plačan.

32Ministrstvo ugotavlja, da so pooblaščenci v dokumentacijo upravne zadeve priložili tudi večje število informacij v zvezi z dostopom do zdravstvenih storitev v Afganistanu. V zvezi z navedenim ministrstvo izpostavlja, da prosilec v svoji prošnji in na osebnem razgovoru ni izpostavil, da bi bil kakorkoli bolan in bi v njegovem primeru torej obstajale kakršnekoli posebne zdravstvene okoliščine, ki vplivale na to, da bi bil ob vrnitvi v izvorno državo izpostavljen resni škodi v smislu 2. alineje 28. člena ZMZ-1. Razlogi sočutja ali humanitarnosti, ki so sicer popolnoma razumni in človeški, ne sodijo na področje mednarodne zaščite in uporabe Direktive 2004/83/ES. ZMZ-1 v 24. členu vsebuje seznam storilcev resne škode, zaradi česar mora biti taka škoda povzročena zaradi ravnanja tretje osebe in to ne sme biti zgolj posledica splošnih pomanjkljivosti določenega sistema izvorne države.

33Ministrstvo za notranje zadeve je nadalje preverjalo še, ali prosilcu ob vrnitvi v Afganistan grozi resna in individualna grožnja za življenje ali osebnost civilista zaradi samovoljnega nasilja v mednarodnih ali notranjih oboroženih spopadih (3. alineja 28. člena ZMZ-1). Pri tem je Ministrstvo za notranje zadeve podrobno preučilo tako informacije, ki jih je pridobilo samo, kakor tudi informacije, ki so jih v dokumentacijo upravne zadeve predložili njegovi pooblaščenci.

34Letno poročilo UNAMA za leto 2015 navaja, da je bilo v letu 2015 v Afganistanu najvišje skupno število mrtvih in ranjenih civilistov, primerjalno gledano od leta 2009. Gre za 4% povečanje v primerjavi z letom 2014. Do povečanja števila žrtev je prišlo v dveh regijah, in sicer na severovzhodu in v osrednjem delu Afganistana, v drugih regijah pa je prišlo do zmanjšanja. Uporniki vedno bolj napadajo in izzivajo afganistanske varnostne sile ter delujejo na širokih frontah. Vedno bolj prevzemajo nadzor nad večjimi ozemlji zunaj mestnih središč in so vedno bolj uspešni v zavzemanju upravnih okrajnih centrov. Zaradi tega je naraslo nasilje, katerega značilnosti so bolj neposredni kopenski ali oboroženi spopadi. Geografsko so bili spori predvsem v severovzhodnih regijah okoli provinc Kunduz, Badakhshan in Badghis; na severozahodu v smeri province Faryab Province; na jugovzhodu v provinci Nangarhar ter na jugu vključno s provinco Helmand. Med incidenti leta 2015 je bilo 70% zabeleženo v južnih, vzhodnih in jugovzhodnih regijah. Ghazni, Helmand, Kandahar, Kunar in Nangarhar so bile najbolj nestabilne province in tam je bilo 49% vseh incidentov. Oboroženi spopadi in improvizirana eksplozivna sredstva so predstavljali 79% vseh incidentov, kar je za 3% več kot leta 2014 in odraža splošno višjo raven dejavnosti upornikov tekom leta.

35Talibani so leta 2015 razširili svoj ozemeljski doseg in začasno zasedli 24 okrajnih središč, poleg tega pa so začasno zasedli glavno mesto province Kunduz. To je znatni porast v primerjavi z letom 2014, ko so talibani zasedli le tri središča. Čeprav so okrajna središča provladne sile hitro ponovno zavzele, jih je več ostalo pod nadzorom talibanov več tednov. Leto 2015 je bilo prvo leto, ko so se afganistanske varnostne sile spopadle z uporniki ob bistveno zmanjšani mednarodni vojaški podpori. Od 1. decembra 2015 do 15. februarja 2016 so Združeni narodi zabeležili 8,3% manj varnostnih incidentov po vsej državi v primerjavi z istim obdobjem leta 2014 in 2015. Podobno so oboroženi spopadi še vedno predstavljali večino varnostnih incidentov (57,4%), sledila pa so improvizirana eksplozivna sredstva (19,2%). Veliko je bilo tudi ciljnih umorov oziroma atentatov. Od 1. 12. 2015 do 15. 2. 2016 je bilo zabeleženih 154 umorov, tudi neuspešnih poskusov, kar je za 27% manj kot v istem obdobju leta 2014 in 2015. V obdobju poročanja je bilo zabeleženih 20 samomorilskih napadov v primerjavi s 30 v istem obdobju leta 2014 in 2015.

36Provinca Kabul glede na število varnostnih incidentov spada med province, ki so manj obremenjene z nasiljem, po številu varnostnih incidentov na prebivalca pa spada med najmanj obremenjene province.

37Avstrijski ACCORD je zbral vse večje incidente v Kabulu v zadnjih nekaj letih. V obdobju od septembra 2015 do avgusta 2016 so se zgodili incidenti, ki jih tožena stranka našteva na straneh 24-25 odločbe.

38Ministrstvo izpostavlja, da kljub posamičnim napadom v Kabulu varnostna situacija v tem mestu še zdaleč ni takšna, da bi predstavljala resno grožnjo za vsakega posameznega civilista, kakor skušajo s predloženimi informaciji o varnostnem stanju v Kabulu izpostaviti pooblaščenci. Čeprav so nekateri napadi v Kabulu postali bolj intenzivni v smislu, da zahtevajo večje število civilnih žrtev, pa je teh napadov še vedno zelo malo, pri čemer običajno prebivalstvo ni tarča napadov upornikov. Število civilnih žrtev (od januarja do avgusta 2015; 126 mrtvih in 717 ranjenih) glede na število prebivalcev tega mesta kaže, da je ogroženost civilistov zaradi oboroženega spopada v tem mestu zelo nizka. O tem priča tudi dejstvo, da mesto Kabul ni kraj, od koder bi izvirale notranje razseljene osebe, ampak se ljudje v ta kraj priseljujejo zaradi relativno dobre varnostne situacije in ekonomskih možnosti. Ministrstvo poudarja, da je v povezavi z varnostno situacijo v Kabulu pridobilo in preučilo najaktualnejše informacije, med drugim tudi poročilo EASO o državi izvora (Afganistan - Varnostni položaj, november 2016). Tudi iz omenjenega poročila ne izhaja, da bi bil Kabul posebej izpostavljen iz vidika varnosti, ampak to so province Nangarhar, Kunduz, Kandahar, Helmand in Baghlan. Province, iz katerih prebivalci najpogosteje poročajo o strahu za osebno varnost pa so Wardak, Logar in Uruzgan. Prosilec ima v Kabulu teto, tetinega moža in njuno družino, ki sta mu naklonjena, in ki sta z njim ves čas v stikih. Prosilec ju dobro pozna in jima očitno zaupa. Teta in njena družina prosilcu predstavljata posebno oporo za nadaljevanje življenja v Kabulu. Iz navedenega razloga mora Ministrstvo za notranje zadeve zavrniti tudi dvoje poročil, ki so ju izpostavili pooblaščenci (Amnesty International: »Moji otroci bodo to zimo umrli,« 31. 5. 2016 in poročilo organizacije Asylos: »Afganistan - dokazi glede notranje razselitve v Kabul,« Jalalabad in Mazar-e-Sharif, maj 2016), ki izpostavljata težavno stanje notranje razseljenih oseb v Kabulu. V prosilčevem primeru ne gre za klasični primer notranje razselitve, saj je prosilec v Kabulu s svojo družino že živel, resda le kratek čas. Poleg tega bi bil v primeru vrnitve prosilec nastanjen pri svoji teti, ki prihaja iz Kabula. Torej bi bil del njene razširjene družine in ne eden izmed mnogih notranje razseljenih oseb, ki se pri svoji naselitvi v Kabulu soočajo s številnimi izzivi. Taki izzivi oz. težave bodo prosilcu prihranjeni, saj ima podporo razširjene družine, ki mu bo naselitev v Kabul zagotovo zelo olajšala, poleg tega pa mu bo lahko nudila tudi vso oporo pri siceršnjem življenju v tem mestu. Potrebno je tudi vnovič izpostaviti, da je prosilec starejši mladoletnik, ki je že delal in skrbel za družino, poleg tega je sam zmogel pot od Afganistana do Slovenije - prosilec je glede na opisano situacijo v marsikaterem pogledu precej zrelejši od povprečnega slovenskega sovrstnika. Čeprav je prosilca v postopku zaradi dejstva, da naj bi bil po lastnih navedbah tudi v času izdaje omenjene odločbe mlajši od 18 let, kar je meja za polnoletnost, vsekakor obravnavati kot otroka, pa je po mnenju Ministrstva za notranje zadeve vsekakor preuranjeno trditi, da je prosilec popolnoma nebogljen in da se tak ob vrnitvi v Kabul ne bi znašel. Taki interpretaciji pooblaščencev MNZ ne more slediti. MNZ se tudi ne more strinjati z mnenjem afganistanskega ministra za begunce C.C., ki so ga v svojih informacijah citirali pooblaščenci. C.C. je zavzel stališče, da se v Afganistanu odvija vojna, kjer ubijajo ženske in otroke. Tako mnenje je močno preuranjeno vsaj za Kabul, kakor je iz preučenih informacij ugotovilo in podrobno obrazložilo MNZ. V sodbi SEU v zadevi C-285/12 je navedeno, da obstoj oboroženega spopada lahko vodi do priznanja subsidiarne zaščite zgolj tedaj, ko je izjemoma treba šteti, da spopadi med vladnimi silami in eno ali več oboroženimi skupinami ali dvema ali več oboroženimi skupinami povzročajo resno in individualno grožnjo za življenje ali osebnost prosilca za subsidiarno zaščito v smislu člena 15 (c) Direktive, kjer samovoljno nasilje v teh spopadih doseže tako visoko stopnjo, da obstajajo resni in utemeljeni razlogi za prepričanje, da se bo civilist, če se vrne v zadevno državo, samo zaradi navzočnosti na tem ozemlju sooči z utemeljenim tveganjem, da utrpi navedeno škodo (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo). Iz stališč EU v teh dveh sodbah po mnenju pristojnega organa izhaja, da je obstoj takšne škode mogoče priznati le v izjemnih situacijah. Obstajati morajo resni in utemeljeni razlogi in tudi samo tveganje mora biti utemeljeno. Uporaba takšnih besednih zvez kaže, da gre za visok prag, ki ga sodišče res ni konkretiziralo, je pa dovolj jasno izrazilo, da gre za izjemne in hude situacije. MNZ zaključuje, da prosilec ni upravičen do podelitve subsidiarne oblike zaščite.

39V tožbi tožnik opozarja, da gre za mladoletnega prosilca brez spremstva (starost 16 let), zato mu je bila postavljena tudi zakonita zastopnica B.B. Tožeča stranka zatrjuje absolutno bistveno kršitev določb postopka, ker stranke v skladu z zakonom ni zastopal zakoniti zastopnik in je s tem podana absolutna bistvena kršitev iz 4. točke 2. odstavka 237. člena ZUP. Tožnik pojasnjuje, da je iz odločbe Centra za socialno delo Vič-Rudnik št. 1203-127/201683 (postavitev zakonitega zastopnika, ki se nahaja v upravnem spisu) z dne 9. 6. 2016 razvidno, da je bila tožniku zakonita zastopnica postavljena šele dne 9. 6. 2016. Iz tega sledi, da niti na prošnji z dne 3. 3. 2016, niti na osebnem razgovoru z dne 11. 5. 2016 tožnika ni zastopala zakonita zastopnica. Postavitev zakonitega zastopnica se je zgodila šele 9. 6. 2016. Na to dejstvo je opozorila tudi sama zakonita zastopnica na osebnem razgovoru z dne 11. 5. 2016 (str. 2. zapisnika o osebnem razgovoru). Tožnik poziva sodišče naj se izjavi, ali je takšen postopek zakonit: tožnik zatrjuje, da gre za nezakonit postopek, zakonita zastopnica bi morala biti postavljena preden je bil tožnik sploh zaslišan oz. najkasneje na zaslišanju. Postavljena zakonita zastopnica tako ni imela ustrezne pravne podlage za zastopanje in je šlo za nezakonito zastopanje.

40Tožeča stranka zatrjuje še dodatno absolutno bistveno kršitev postopka, saj tožniku ni bila dana možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo odločbe. Iz izpodbijane odločbe (str. 8.,2. odst.) tako izhaja, da tožena stranka tožniku očita, da prošnje ni vložil, kakor hitro je bilo mogoče, saj naj bi bil od 15. 2. 2016 nastanjen v Centru za tujce, pri čemer je šele 29. 2. 2016 izrazil namen, da želi v Sloveniji zaprositi za mednarodno zaščito. Tožena stranka mu očita, da je kar 14 dni potreboval, da je izrazil namero za vložitev prošnje. Tožnik s tem v zvezi najprej izpostavlja, da mu glede tega očitka tožena stranka sploh ni omogočila zagovora. Sam pa se ni zavedal, da bi kaj takšnega moral pojasniti, tožnik je otrok, končane ima le 3 razrede osnovne šole. Če se je toženi stranki zdelo, da je to pomembno, bi ga o tem morala povprašati, pooblaščenka izpostavlja tudi, da je v tem postopku zakonita zastopnica bila uradno postavljena šele 9. 6. 2016, tj. potem, ko je bil tožnik že dvakrat zaslišan. Kdo konkretno in v katerem jeziku je tožniku pojasnil potek postopka v tej zadevi, ni jasno niti tega tožena stranka ne obrazloži na razumljiv način, da bi bilo mogoče preveriti, kdo (z imenom in priimkom) je tožniku to pojasnil.

41Tožeča stranka zatrjuje še dodatno absolutno bistveno kršitev, saj se odločbe na določenih mestih ne da preizkusiti. Gre za zaključek tožene stranke v zvezi s prisilno rekrutacijo Talibanov, za katero tožena stranka zaključi, da tožniku ne grozi, pri čemer pa iz informacij o izvorni državi, ki jih sama navaja v odločbi izhaja popolnoma drugače. Tožena stranka tako npr. v tretjem odstavku na strani 9. izpodbijane odločbe omeni UNHCR-ove smernice z dne 19. 4. 2016 o obravnavanju prosilcev za mednarodno zaščito iz Afganistana, in celo zapiše, da iz smernic izhaja, da na območjih Afganistana, ki jih nadzorujejo uporniki, obstajajo različni mehanizmi za novačenje borcev, vključno s strategijo prisile. Doda, da iz smernic izhaja tudi to, da so glede na okoliščine posameznega primera, do mednarodne zaščite upravičeni otroci, ki prihajajo iz območij, kjer pripadniki upornikov in provladnih sil novačijo mladoletnike. Ob tem, da tožnik prihaja iz enega najbolj nevarnih območjih (okraj Charkh, provinca Logar) v Afganistanu, ki je pod vplivom Talibanov, kar potrjujejo najnovejše informacije o izvorni državi (s čimer se strinja celo tožena stranka v drugem odstavku na strani 9 odločbe), je nerazumljivo, da tožena stranka svoj zaključek (o tem, da tožniku prisilno novačenje ne grozi) opre na starejša poročila oz. informacije o izvorni državi, (npr. poročilo EASO iz julija 2012), ki govorijo drugače. Gre za kontradiktornost, ki je tožena ne pojasni, tožnik se bo o tem še bolj podrobno izjavil v okviru zmotno ugotovljenega dejanskega stanja. Da talibani novačijo otroke, pa izrecno omenja tudi najnovejše poročilo EASO iz novembra 2016, na katerega so se izrecno sklicevali že pretekli pooblaščenci, tožena stranka pa tega poročila nezakonito ni upoštevala.

42Tožena stranka povsem prezre, da bi glede na dejstva, da gre za otroka (starost 16 let) brez staršev v Afganistanu (tožnik je stik s starši izgubil in ne ve, kje se nahajajo niti ali so sploh živi), tožnika morala obravnavati tudi v smislu 4. alineje 1. odstavka 27. člena ZMZ-1 oz. iz razloga pripadnosti posebni družbeni skupini (otroci oz. otroci brez staršev v Afganistanu). Tožnik zatrjuje, da ga tožena stranka v tem smislu ni obravnavala, zaradi česar odločbe ni mogoče preizkusiti. Tožnik pri tem izpostavlja tudi, da tožena stranka o okoliščinah, ki grozijo otrokom v Afganistanu, sploh ni razpravljala (otrok brez spremstva, brez podpore ožje in širše družine, ki mu grozi trgovina z otroci, spolna zloraba, fizično nasilje, delo v nehumanih in nevarnih razmerah in podobno). Tožena je v preteklosti v podobnih primerih v praksi otrokom priznavala vsaj status subsidiarne zaščite do polnoletnosti (glej na primer zadeve: I U 1285/2016, I U 1214/2016, I U 1596/2016, kjer gre za mladoletne otroke iz Afganistana). V tem smislu tožnik zatrjuje še, da gre za podobne primere in da ga je tožena neupravičeno diskriminirala. Pooblaščenka izpostavlja, da nobena izmed zgornjih citiranih podobnih zadev še ni rešena oz. o njej Upravno sodišče še ni odločilo.

43Tožnik zatrjuje, da je pripadnik posebne družbene skupine (otroci brez staršev v Afganistanu), ki mu zaradi novačenja s strani talibanov pripada mednarodna zaščita in je upravičen do statusa begunca.

44Kar zadeva nepravilno ugotovljeno dejansko stanje, je ključno vprašanje, ali tožniku, kot 16-letnemu otroku, ki je izgubil stik s svojo ožjo družino v Afganistanu, grozi prisilna rekrutacija s strani talibanov. Tožena stranka je s tem v zvezi v prvem odstavku na strani 10. odločbe zaključila, da otroci praviloma niso rekrutirani na silo. To ne drži. Tožnik se s tem v zvezi sklicuje na vse že predložene informacije o izvorni državi s strani prejšnjih pooblaščencev. Izpostavlja pa informacije in se na strani 6-7 tožbe sklicuje na že omenjeno poročilo EASO iz novembra 2016.

45Ob dejstvu, da je bil tožnik (in njegova družina) zaradi groženj pred novačenjem prisiljen pobegniti v Kabul in da so kasneje talibani njegovega brata celo ubili, je nerazumljivo, zakaj tožena stranka tega dogodka ne šteje kot osebno izkušnjo preganjanja. Tožnik je jasno izpovedal, da so talibani očetu grozili, da mora izbrati dva sina in jih izročiti. Tožnik je tudi jasno izpovedal (osebni razgovor str. 9), da se je v tistem času po vasi govorilo, da talibanom primanjkuje sil in bodo začeli novačiti fante. To se je tudi zgodilo.

46Ne drži, da obstaja kontradiktornost v izjavah tožnika v zvezi s tem, kje je družina živela po tem, ko je pobegnila v Kabul (drugi odstavek na strani 2 odločbe). Ne drži, da je tožnik pri podaji prošnje povedal, da so živeli v hiši soseda iz njihove vasi, torej da bi tožnik povedal, da je šlo za njihovega soseda, nakar naj bi na osebnem razgovoru povedal, da je šlo za soseda njegove tete iz Kabula, pri kateri so prespali, preden so si našli najeto stanovanje. Tožena stranka na to le sklepa - povsem napačno; gre za navidezno kontradiktornost. Tožnik je pri podaji prošnje govoril o »sosedu« (prošnja z dne 3. 3. 2016., str. 6.: »Zaradi tega smo se takoj odselili v Kabul, v sosedovo hišo, ki jo je imel v Kabulu .... «). Nikjer ni omenil, da je šlo za njihovega soseda, tako da mu tožena stranka nerazumno očita kontradiktornost. Na osebnem razgovoru je nato tožnik na str. 7 pojasnil, da je šlo za soseda njegove tete iz Kabula, ki ga je teta poznala, zato so stanovanje oz. sobo najeli tam.

47V zvezi z bratovo boleznijo na dan, ko je z očetom odšel v domačo vas, tožnik izpostavlja, da ne drži, da so tožnikove izjave neprepričljive. Povsem logično je, da je tožnikov najstarejši brat (čeprav je bil tega dne bolan) raje odšel z bolnim očetom v domačo vas po stvari in uredit zadeve v zvezi s predajo hiše in zemlje v varstvo sosedu, kot pa da bi odšel na delo v Kabul in na tako nevarno pot poslal bolnega očeta samega. Šlo je za povezano družino, tako da je zaključek tožene stranke, da tožniku ne verjame povsem nerazumljiv. Poleg tega pa tožnik izpostavlja, da tožena stranka tožnika ni soočila glede njegovih izjav v zvezi z odhodom v domačo vas. Tožnik navaja, da je družina bila revna, v Kabulu niso imeli ničesar, zato je logično, da sta šla najstarejša člana družine nazaj v domačo vas, saj sta šla poskrbet za njihovo lastnino, poleg tega pa sta imela namen prinesti čim več stvari, da jim tega ne bi bilo treba kupovati v Kabulu. Razlog za odhod torej ni bil le v tem, da bi nazaj prinesla posodo in posteljnino, kot nerazumno zaključi tožena stranka na str. 14. odločbe.

48V zvezi z izjavo tožnika o tem, koliko časa po bratovem pogrebu je bil doma, je tožnik na osebnem razgovoru toženi stranki sam pojasnil, da so ga pri podaji prošnje očitno narobe razumeli, saj je na str. 11 izpovedal sledeče: »Morda sva se narobe razumela. Tri dni po bratovem pogrebu sem bil doma. Šele po treh dneh sem šel delat in nato po treh dneh sem se vrnil in videl, da je hiša prazna. Nisem rekel, da je bilo tretjič, ko sem se vrnil«. Tudi na tem mestu, tožniku ni mogoče očitati nikakršne kontradiktornosti, saj je svoje stališče in izjave pojasnil in toženo celo opozoril, da ga je narobe razumela. Tožnik navaja še, da ni razumljivo, zakaj tožena stranka tožniku ne verjame, da je stik z družino izgubil (str. 15., 2. odst. odločbe). Kontradiktornost naj bi bila v tem, da je šlo za povezano družino in da ni mogoče, da bi tožnikova družina enostavno izginila in se mu ne bi več javila. Tožnik navaja, da je zaključek nerazumljiv, saj ni mogoče vedeti, kaj se je z družino zgodilo, logično je, da če bi lahko, bi se mu javili. Nikakor pa ni mogoče reči, da so bili povezani in da mu ne verjamejo, da se mu niso javili, ker je to nemogoče verjeti. Niti tožena stranka niti tožnik, ne vedo, kje se tožnikova družina nahaja, kam so odšli in kaj se je z njimi zgodilo, vsi zaključki tožene so preuranjeni in neosnovani.

49Poleg tega, je tožena stranka povsem zmotno presodila dejansko stanje glede zatrjevanega preganjanja zaradi pripisanega političnega prepričanja. Gre za tožnika, ki je iz svoje domače vasi, ki se nahaja v eni izmed najbolj nevarnih provinc v Afganistanu (Logar), skupaj s svojo družino pobegnil pred talibani. Talibani so namreč grozili očetu, da mora dva izmed sinov izbrati in jih poslati k talibanom. Šlo je za osebno grožnjo, zaradi česar je družina pobegnila v Kabul. Ko sta se najstarejši brat in oče vrnila v domačo vas, pa so talibani v hiši zajeli sina in ga ubili, hišo pa požgali. Tožniku bi lahko razni ekstremisti (tudi Talibani), sedaj ko je v Evropi pripisali zahodne civilizacijske vrednote in ga označili za vohuna oz. izdajalca. O tem poročajo dejanski primeri Afganistancev, ki so jih evropske države v preteklosti vračale nazaj, o tem nenazadnje govori tudi stroka na področju azilnega prava. Poleg tega o težavah Afganistancev, ki se vrnejo iz Evrope nazaj, govori tudi poročilo »After Return«, ki ga je izdala nevladna organizacija RSN aprila 2016.

50Tožnik zatrjuje, da bi tožena stranka glede na ugotovljeno dejansko stanje tožniku morala podeliti status begunca, saj je do tega upravičen iz razloga, ker je utrpel preganjanje (oz. mu le to grozi) kot pripadnik posebne družbene skupine (otroci oz. otroci brez staršev v Afganistanu). Glede na to, da tožena stranka tožnikove prošnje na tej pravni podlagi sploh ni obravnavala, gre v tem smislu za neuporabo materialnega prava. UNHCR v svojih smernicah za mednarodno zaščito iz leta 2009 o otroških prošnjah pravi, da so številne otroške skupine lahko podlaga za priznanje statusa begunca, na podlagi pripadnosti določeni družbeni skupini. Tožnik je kot otrok star 16 let, ki v Afganistanu nima pripadnikov ožje/širše družine, oz. je z njimi izgubil stik in sploh ne ve, ali so še živi, torej je pripadnik posebne družbene skupine. In še, čeprav starost ni niti prirojena niti trajna, saj se stalno spreminja, pa je biti otrok v bistvu nespremenljiva lastnost v danem trenutku. Tožnik se s tem v zvezi sklicuje na sodno prakso iz Velike Britanije iz leta 2007, ki otroke iz Afganistana šteje za posebno družbeno skupino. Prav tako, pa je tožena stranka v tej zadevi povsem prezrla tudi slovensko sodno prakso iz leta 2012 s tem v zvezi, in sicer je Upravno sodišče v pravnomočni sodbi v zadevi I U 42/2012 (14. 2. 2012, ki je bila potrjena s sodbo Vrhovnega sodišča št. I Up 171/2012 z dne 18. 4. 2012) odločilo, da je »otrok v Afganistanu lahko pripadnik določene družbene skupine v smislu 4. alineje 1. odstavka 27. člena v povezavi z določilom 5. odstavka 27. člena ZMZ«. Biti mladoletnik v Afganistanu in brez stika s straši, je namreč značilnost, ki je tako temeljnega pomena za identiteto, da se take osebe ne samo ne sme prisiliti, da se tej identiteti odreče, ampak se tej identiteti v celoti niti ni mogoče odreči, poleg tega pa ima nedvomno omenjena skupina v Afganistanu posebno identiteto, saj jo kot tako za vojaško-politične namene dojemajo talibani, ali jo kot tako za druge prepovedane namene, kot je trgovina z ljudmi, spolno nasilje, trgovina z drogami ali drug kriminal, dojemajo kriminalne skupine. Tožnik bi torej lahko bil preganjan zaradi pripadnosti ranljivih skupin otrok z ali brez staršev.

51Tožeča stranka zatrjuje še, da je tožena stranka v celoti prezrla temeljno načelo, ki velja v primeru, ko gre za mladoletnega prosilca brez spremstva, tj. načelo oz. pravni institut največje otrokove koristi, ki ga predvideva 4. odstavek 3. člena ZMZ-1. Predlaga, da sodišče tožbi ugodi in odločbo odpravi ter tožeči prizna status begunca oz. podredno, da tožbi ugodi in zadevo vrne toženi stranki v ponovni postopek.

52Tožena stranka v odgovoru na tožbo predlaga, da sodišče tožbo zavrne kot neutemeljeno.

Tožba je utemeljena.

53Sodišče mora najprej obravnavati tožbeni ugovor glede zatrjevane bistvene kršitve določb postopka, ker je bila tožniku zakonita zastopnica postavljena šele dne 9. 6. 2016, čeprav je tožnik dne 3. 3. 2016 zaprosil za mednarodno zaščito, v postopku je bil opravljen osebni razgovor dne 11. 5. 2016, izpodbijana odločba pa je bila izdana dne 29. 11. 2016.

54Po določilu 4. točke 2. odstavka 237. člena ZUP se za bistveno kršitev pravil upravnega postopka v vsakem primeru šteje, če stranke v skladu z zakonom ni zastopal zakoniti zastopnik oziroma, če pooblaščenec ni imel ustreznega pooblastila. Po 3. odstavku 27. člena ZUS-1 je bistvena kršitev določb postopka vselej podana v primerih, ko gre za absolutno bistveno kršitev pravil postopka, ki jo določa ZUP ali drug zakon, ki ureja postopek izdaje upravnega akta.

55V postopku za pridobitev mednarodne zaščite se uporablja zakon, ki ureja splošni upravni postopek, če ni s tem zakonom drugače določeno (30. člen ZMZ-1). Določba 4. točke 2. odstavka 237. člena ZUP ne določa, v kateri fazi upravnega postopka mora stranko zastopati zakoniti zastopnik, ali ta zahteva velja ob podaji vloge, ob zaslišanju ali ob izdaji upravne odločbe, sicer je podana bistvena kršitev določb postopka. Specialna odločba četrte alineje 1. odstavka 16. člena ZMZ-1 določa, da je „treba v postopkih, v katerih je prosilec mladoletnik brez spremstva, mladoletniku pred pričetkom postopka postaviti zakonitega zastopnika ali zakonito zastopnico.“ Ker je bila tožniku v konkretnem primeru zakonita zastopnica postavljena šele 3 mesece po pričetku postopka za mednarodno zaščito, in sicer po tem, ko je tožnik podal vlogo in po tem, ko je bil opravljen osebni razgovor, je tožena stranka nedvomno kršila določbo 2. alineje 1. odstavka 16. člena ZMZ-1, ki je celo strožja od skupnih standardov, ki jih uvaja pravo EU.(1)

56Vendar pa to ni dovolj za sklep, da gre v konkretnem primeru za absolutno bistveno kršitev določb postopka. Namen postavitve zastopnika po ZMZ-1 je namreč med drugim »dajanje pomoči pri učinkovitem uveljavljanju pravic po tem zakonu« (2. odstavek 16. člena ZMZ-1) in da je zastopnik »navzoč pri vseh dejanjih postopka po tem zakonu« (7. odstavek 16. člena ZMZ-1). Ta namen se ujema z namenom, ki je urejen v Procesni direktivi II, in sicer je namen zastopanja mladoletnika v tem, da zastopnik lahko mladoletnika obvesti o pomenu in možnih posledicah osebnega razgovora in ga po potrebi obvesti, kako naj se pripravi na osebni razgovor, zastopnik mora biti prisoten na razgovoru in mora imeti možnost postavljati vprašanja ali podajati pripombe v tolikšni meri, kot to dopusti oseba, ki vodi razgovor (člen 25(1)(b) Procesne direktive II). Po določilu člena 25(1)(a) Procesne direktive II države članice v najkrajšem možnem času sprejmejo ukrepe, s katerimi zagotovijo, da mladoletnika brez spremstva zastopa in mu pomaga zastopnik. Tudi z vidika prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) je mogoče sklepati, da ta standard velja ne samo v primeru pridržanja mladoletnika brez spremstva,(2) ampak tudi v drugih primerih odločitev v zvezi z prošnjo za mednarodno zaščito mladoletnika brez spremstva, ki nima očitno neutemeljenega zahtevka v zvezi s pravico iz 3. člena EKČP. Upoštevajoč navedene pravne določbe in sodno prakso ESČP za presojo, da v okoliščinah konkretnega primeru ne gre za bistveno kršitev določb postopka, oziroma, da v konkretnih okoliščinah tega primera ne gre za tako pomembno kršitev, da bi bilo treba že samo iz tega razloga tožbi ugoditi, govorijo trije dejanski razlogi.

57Iz zapisnika o podaji prošnje je razvidno, da je bila pri tem procesnem dejanju udeležena tudi B.B., ki je na zapisniku navedena kot zakonita zastopnica, čeprav odločba centra za socialno delo v tistem času še ni bila izdana in enako velja tudi za zapisnik o osebnem razgovoru. Poleg tega pa je iz obeh zapisnikov o prošnji in osebnem razgovoru razvidno tudi, da je B.B., ki je očitno pri obeh dejanjih delovala kot zakonita zastopnica, čeprav odločba o tem še ni bila izdana, pri obeh omenjenih procesnih dejanjih sodelovala tako, da je postavljala vprašanja. Tretji razlog, da ne gre za tako pomembno kršitev določb postopka, da bi bilo treba odločbo odpraviti že iz tega razloga, pa je ta, da v tožbi tožeča stranka ne navaja konkretno, kako je dejstvo, da je bila zakonita zastopnica tožniku pravno-formalno postavljena šele 9. 6. 2016 vplivalo na tožnikovo učinkovito uveljavljanje njegovih pravic v postopku ali dokazno oceno. Zato tudi z vidika »načela«(3) oziroma po novejši sodni praksi Sodišča EU z vidika »pravice«(4) o varovanju otrokovih koristi iz določila člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah, standardov v povezavi s citiranimi določbami Procesne direktive II, ZMZ-1 in sodne prakse ESČP izpodbijani akt ni nezakonit zaradi napake pri postaviti zakonitega zastopnika, da bi bilo treba iz tega razloga tožbi ugoditi.

58Tožena stranka v odgovoru na tožbo ne pojasnjuje, zakaj je prišlo do takšne nezakonite časovne zamude pri formalno-pravni postavitvi zakonite zastopnice. Sodišče ugotavlja, da zaprosilo tožene stranke centru za socialno delo, da tožniku postavi zakonitega zastopnika datira na dan 3. 3. 2016, kar je čas začetka postopka (podaja prošnje za mednarodno zaščito), tožnik pa je namero za azil izrazil že dne 29. 2. 2016. Tožena stranka je v zaprosilu centru za socialno delo dodala informacijo, da je v postopku podaje prošnje sodelovala gospa B.B. Iz odločbe Centra za socialno delo Ljubljana Vič-Rudnik pa je razvidno, da je ta center omenjeno zaprosilo tožene stranke prejel šele po treh mesecih, to je dne 8. 6. 2016, med tem ko iz povratnice izhaja, da je center zaprosilo prejel dne 31. 5. 2016. Kljub tej zamudi, ki ni v skladu z zakonom, glede na zgoraj opisane konkretne okoliščine primera, sodišče ni štelo, da je to zadosten razlog za odpravo odločbe, zato v nadaljevanju presoja tudi druge vidike izpodbijane odločbe.

59Z vidika načela varovanja otrokovih koristi je naslednji pomemben tožbeni ugovor, ki ga mora sodišče obravnavati v izhodišču te sodbe, ugovor neenakega obravnavanja glede subsidiarne zaščite. Tožeča stranka namreč izpostavlja, da je v preteklosti v podobnih primerih tožena stranka mladoletnikom priznavala vsaj status subsidiarne zaščite, med tem ko je v obravnavani zadevi tožena stranka zavrnila tudi status subsidiarne zaščite. To je pomemben vidik spora z vidika 22. člena oziroma 2. odstavka 14. člena Ustave v povezavi s prepovedjo diskriminacije iz člena 21(1) v zvezi s členom 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah. Na ta vidik bi morala biti tožena stranka posebej pozorna, ker gre v konkretnem primeru za odločanje o mednarodni zaščiti mladoletnika, ki v Slovenijo ni prišel v spremstvu staršev ali sorodnikov. To zahteva tudi splošno načelo „največje otrokove koristi“ iz prve alineje 1. odstavka 16. člena in iz 1. odstavka 15. člena ZMZ-1, ki ju je treba razlagati in uporabiti v povezavi z uvodnimi izjavami št. 27,(5) 28,(6) in 18(7) Kvalifikacijske direktive 2011/95.

60Po določbi člena 24(2) Listine je treba pri vseh ukrepih javnih organov in zasebnih ustanov, ki se nanašajo na otroke, upoštevati predvsem koristi otroka. Po interpretaciji Sodišča EU v zadevi MA, BT, DA določba člena 24(2) Listine pomeni „pravico“,(8) kar posledično pomeni, da pri uporabi te določbe ne pride v poštev omejitev iz člena 52(5) Listine. Z vidika EKČP pa je treba v primerih, kot je obravnavani, mutatis mutandis upoštevati zlasti sodbo Velikega senata Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v zadevi Tarakhel v. Switzerland, ki kaže na to, da odsotnost posebnega in konkretnega zagotovila za varno in primerno nastanitev mladoletnika v drugi državi, četudi ga spremljajo starši, lahko vodi do kršitve pravice iz 3. člena EKČP.(9) Razlika med zadevo Tarakhel in v tej sodbi postavljenimi standardi ESČP ter obravnavanim sporom, je v tem, da je šlo v zadevi Tarakhel za premestitev družine z mladoletnimi otroci (ki torej niso bili brez spremstva) na podlagi Dublinske uredbe v državo članico EU, med tem ko gre v obravnavanem primeru za odločitev, ki posledično vodi do postopka odstranitve mladoletnika brez spremstva iz Slovenije v tretjo državo, ki ni članica EU. Vendar je do neke mere varovana dobrina v obeh primerih enaka, to pa je varstvo otrokovih koristi, kar se sicer v prvem primeru upošteva v povezavi s standardi iz Direktive o sprejemu 2013/33, v drugem primeru pa ne, vendar pa je treba upoštevati, da je v obravnavanem primeru mladoletnik v večji meri ranljiva oseba, kot so bili mladoletniki v zadevi Tarakhel.

61Z vidika varovanja načela največje otrokove koristi je zato pomemben ugovor neenakega obravnavanja v zvezi s subsidiarno zaščito, na katerega tožena stranka v odgovoru na tožbo ni odgovorila. Tudi iz izpodbijane odločbe ni razvidno, ali je morebiti tožena stranka spremenila politiko vračanja mladoletnikov brez spremstva v Afganistan. Tožena stranka bi morala (vsaj) v odgovoru na tožbo podati objektivno in upravičeno podlago za morebitno drugačno obravnavanje tožnika, če bi tožeča stranka vzpostavila domnevo o diskriminatornem obravnavanju. Sodišče mora zato najprej presoditi, ali je tožeča stranka v tožbi uspela vzpostaviti domnevo o diskriminatornem obravnavanju tožnika in če je ta domneva vzpostavljena, bi se dokazno breme obrnilo na toženo stranko, da bi morala dokazati, da diskriminacije v konkretnem primeru ni bilo oziroma da ima le-ta objektivno in upravičeno podlago. Primerjava primerljivih zadev z obravnavano zadevo pokaže naslednje:

62V zadevi I U 345/2016 (upravna odločba z dne 9. 2. 2016) je Upravno sodišče s sodbo z dne 26. 4. 2016 tožbi ugodilo v delu, ki se je nanašala na izpodbijanje zavrnitve statusa begunca, med tem ko je bila mladoletnemu tožniku iz Afganistana priznana subsidiarna zaščita zaradi njegove mladoletnosti, vendar pa je bilo v tistem postopku ugotovljeno, da mladoletni tožnik ni imel nobenega sorodnika ali prijatelja v Afganistanu.(10) V obravnavanem upravnem sporu pa ne gre za takšno situacijo, saj je tožena stranka v izpodbijanem aktu upoštevala, da ima tožnik teto v Kabulu, čemur tožnik v tožbi ne oporeka, ki jo je tožnik z družino obiskoval, ko je bival v Afganistanu še v domačem kraju, in ki mu je tudi finančno pomagala, da je odšel v Evropo. Tožena stranka se opira na to, da je bila celotna prosilčeva družina s teto in njeno družino v rednih stikih že v času življenja v Afganistanu, saj so se tudi v obdobju, ko je njegova družina še živela v provinci Logar, obiskovali. Prosilčeva teta je bila njegovi družini očitno naklonjena, saj se je prosilčeva družina ob prihodu v Kabul najprej nastanila pri njej, preden jim je ona po prosilčevih izjavah celo pomagala urediti drugo nastanitev v Kabulu. Glede na prosilčeve navedbe sta mu teta in njen mož pomagala tudi pri omogočanju poti v Evropo, saj sta mu dala denar za pot in sta našla sprovajalca. Tožena stranka je tudi upoštevala, da je prosilec ves čas, tudi po prihodu v Republiko Slovenijo, s teto ostal v telefonskih stikih.

63Tudi v zadevi I U 433/2016 (pravna odločba z dne 23. 2. 2016), v kateri spor teče samo zaradi zavrnitve statusa begunca, je mladoletni tožnik iz Afganistana dobil subsidiarno zaščito, vendar ni bilo ugotovljeno, da bi imel kakšnega sorodnika v Kabulu.

64V zadevi I U 1836/2016, v kateri je bila upravna odločba izdana dne 5. 12. 2016, pa tožniku enako kot v obravnavanem upravnem sporu ni bil priznan status subsidiarne zaščite, ker je tožnik imel očeta in brata v Afganistanu. V izpodbijanem aktu torej ne gre za to, da bi tožena stranka v bistveno enakih okoliščinah različno odločila, kot je odločila v omenjenih treh zadevah.

65Vendar pa tožeča stranka v oporo ugovoru neenakega obravnavanja glede subsidiarne zaščite ne navaja zgoraj omenjenih zadev I U 345/2016, I U 1836/2016 ali I U 433/2016, ampak tri druge zadeve. To pa so: I U 1285/2016, I U 1214/2016, I U 1596/2016.

66V zadevi I U 1214/2016 je tožena stranka podelila subsidiarno zaščito mladoletniku iz Afganistana, vendar je tudi v tej zadevi na strani 17 obrazložitve odločbe ugotovila, da tožnik nima v Afganistanu nobenega sorodnika. Enako je bilo v zadevi, ki se vodi pod opr. št. I U 1285/2016, in kjer je organ na strani 16 odločbe z dne 5. 8. 2016 ugotovil, da mladoletnik v Afganistanu nima podpore ožje ali širše družine.

67Drugače pa je bilo v zadevi I U 1596/2016, kjer je tožena stranka podelila subsidiarno zaščito mladoletnemu tožniku iz Afganistana in sicer z odločbo z dne 5. 10. 2016, četudi je ob tem upoštevala, da ima tožnik v Afganistanu „teto po očetovi strani, ki pa je ne pozna dobro. Prosilčev oče je z njo v stikih vendar pristojni organ glede prosilčeve navedbe na osebnem razgovoru meni, da teta in oče nista zelo povezana. Prosilec je celo navedel, da pri teti ne more in ne želi živeti. Osebno je ne pozna, ne ve, kakšni ljudje so in tudi ne, kako bi živel s tujci.“ Na tej podlagi in ob upoštevanju ostalih podatkov za Kabul in upravno-sodne prakse je tožena stranka v omenjeni zadevi zaključila, da bi bil mladoletnik primoran sam skrbeti zase in bi bil pri 16 letih prepuščen samemu sebi in mu je zato podelila status subsidiarne zaščite.(11)

68V zadevi, ki teče pod opr. št. I U 1835/2016, pa tožena stranka mladoletniku iz Afganistana ni priznala subsidiarne zaščite, ker je ugotovila, da ima tožnik v Kabulu teto in strica, „ki sta že izkazala pripravljenost skrbeti zanj /.../ teta je prosilca že sprejela k sebi, zato pristojni organ meni, da da bi se v skladu z informacijami in podporo družine, prosilec lahko vrnil v Kabul.“(12)

69Na podlagi te primerjave ni mogoče zaključiti, da bi tožena stranka tožnika neenako obravnavala glede na predhodne zadeve v bistveno primerljivih okoliščinah v zvezi s podeljevanjem subsidiarne zaščite.

70Zato v nadaljevanju sodišče prehaja na presojo zakonitosti izpodbijanega akta z vidika pravilnosti pogojev za ugotavljanje statusa begunca in subsidiarne zaščite.

71Tožena stranka začenja izgrajevati oceno o (ne)verodostojnosti tožnika pri dejavniku iz 1. alineje 3. odstavka 21. člena ZMZ-1, ki sooblikuje oceno verodostojnosti z vidika tretjega kriterija, in sicer o tem, ali je mogoče verjeti tožniku, da so se dogodki odvijali tako, kot jih je opisal in zatrjeval, lahko pa se ta dejavnik upošteva znotraj kriterija notranje nekonsistentnosti. Glede tega tožena stranka pravi, da se tožnik ni dovolj potrudil, da bi utemeljil svojo prošnjo. Sodišče ugotavlja, da to iz nobenega podatka v spisu ni razvidno, pri čemer bi to moralo biti zlasti razvidno iz poteka odgovorov na vprašanja v prošnji in osebnega razgovora, ali morebiti iz tega, da tožnik ne bi hotel vzpostaviti ali omogočiti stika uradne osebe s svojo teto v Kabulu. V okviru tega dejavnika tožena stranka tožniku tudi očita določene nekonsistentnosti in da le-teh ni zadovoljivo pojasnil. Vendar pa ocena, da tožnik ni uspel zadovoljivo pojasniti notranjih nekonsistentnosti ne more biti uporabljena v zvezi z dejavnikom, da se tožnik ni dovolj potrudil pri utemeljevanju prošnje (prva alineja 3. odstavka 21. člena ZMZ-1), ampak se ti očitki lahko nanašajo na kriterij dokazne ocene o notranji nekonsistentnosti.

72Tožena stranka je nadalje štela, da je razumljivo, da tožnik ni mogel predložiti dokazov za svoje trditve (druga alineja 3. odstavka 21. člena ZMZ-1).

73Tožena stranka nima prav, ko nadalje upošteva, da prosilec ni zaprosil za mednarodno zaščito, kakor hitro je bilo mogoče, glede na to, da tožnik v tožbi ne oporeka ugotovljenemu dejstvu, da je izrazil namero po 14 dneh bivanja v centru za tujce po tem, ko je bil v tako imenovanem humanitarnem koridorju pospremljen do avstrijske meje, kjer so avstrijski organi prebežnike zavrnili. Pri uporabi tega dejavnika se po eni strani kaže, kako tožena stranka razume in upošteva načelo varovanja največjih otrokovih koristi, saj po eni strani pravi, da je upoštevala tožnikovo mladoletnost in da ne pričakuje, da bi moral podrobno poznati postopke mednarodne zaščite, a je po drugi strani po njenem mnenju od osebe, ki naj bi bila v izvorni državi preganjana, vsekakor moč pričakovati, da bodo vsa njena dejanja usmerjena izključno v iskanje zaščite in da bo za pomoč zaprosila takoj, ko se ji ponudi prva priložnost. Takšen način ocenjevanja dejstev samo navidezno upošteva standarde v zvezi z varovanjem otrokovih koristi oziroma jih ne upošteva v nobenem smislu.(13) Po oceni sodišča je namreč utemeljeno pričakovati oziroma upoštevati tudi možnost, da bo šestnajstletnik, ki beži v veliki skupini ljudi, poslušal oziroma v dejanjih sledil tudi množici, s katero je skupaj na poti in v okviru katere je morebiti že vzpostavil določeno stopnjo zaupanja tekom prehajanja več državnih mej. Po drugi strani pa tožena stranka v zvezi s to okoliščino niti ni izpeljala ocene, v kolikšni meri časovni zamik pri izražanju volje za azil v povezavi z drugimi dejstvi vpliva na tožnikovo verodostojnost. V opisanih okoliščinah omenjena časovna zamuda mladoletnika brez spremstva ne more igrati nobene pomembne vloge v dokazni oceni o verodostojnosti tožnikovega strahu pred preganjanjem ali resno škodo bodisi z vidika prvega kriterija (notranja nekonsistentnost med tožnikovimi izjavami v postopku in njegovimi ravnanji pred začetkom postopka), bodisi z vidika tretjega kriterija za oceno verodostojnosti (verjetnost, da so se dogodki preganjanja odvijali tako, kot je opisal tožnik, in da je njegovi izpovedbi mogoče verjeti v čim bolj objektivnem smislu).

74Naslednji element v dokazni oceni tožene stranke pa je že bistven za presojo (ne)zakonitosti odločitve o zavrnitvi statusa begunca. Temeljna zunanja nekonsistentnost, ki jo je tožena stranka ugotovila, in ki bi lahko bila pomembna, če bi bila pravilno ugotovljena, je ta, da otroci v provinci Logar praviloma niso nasilno rekrutirani. Po eni strani tožena stranka pravi, da novačenja, kot ga je opisal tožnik, o tem, da je taliban prišel na zemljišče, ki so ga takrat obdelovali tožnikov oče, brat in prosilec in da je zagrozil, da jim mora oče do jutra predati dva sina in da je nato odšel še na drugo zemljišče in grozil na podoben način, ni opisano v nobenem od uporabljenih poročil, saj „niti eno od številnih preučenih poročil ne navaja novačenja na prostem - med delom na zemlji“ /.../.

75Takšna uporaba poročil o stanju v izvorni državi v okoliščinah, kakršne so v Afganistanu v eni izmed najbolj ogroženih in z nasiljem zaznamovanih provinc (Logar), v povezavi z aktivnostmi talibanov, je napačna. Pri omenjenih informacijah o stanju v Afganistanu, tako kot sicer večinoma velja pri uporabi »splošnih« informacij o stanju v izvorni državi, namreč ne gre za dokaze o konkretnih, specifičnih historičnih dogodkih, v povezavi s katerimi bi bilo treba morebiten opis drugačnih okoliščin specifičnega dogodka, kot je v konkretnem primeru novačenje rekrutov, šteti za nekonsistentnega oziroma lažnega. Takšna uporaba »splošnih« informacij o stanju v izvorni državi je napačna, saj dejansko ne gre za dokaze o specifičnem historičnem dogodku, ampak za informacije, ki služijo uradni osebi, da čim bolj objektivno oceni, v kolikšni meri je mogoče verjeti tožnikovim navedbam in zatrjevanjem, da je bil žrtev preganjanja in predvsem, da mu v prihodnosti v primeru vrnitve morebiti grozi preganjanje.

76Po drugi strani pa niti ne drži, da nobeno poročilo o stanju v izvorni državi, ki je v spisu, in ki ga je tožena stranka celo povzela v obrazložitvi, ne izkazuje prisile pri novačenju, na kar se upravičeno sklicuje tožeča stranka v tožbi. Takih poročil je zaradi visoke stopnje nasilja v Afganistanu in še posebej v provinci Logar več. Na strani 9 tožena stranka sama povzema smernice UNHCR o ugotavljanju pogojev za status begunca prebežnikov iz Afganistana iz meseca aprila 2016, da „obstajajo različni mehanizmi za novačenje borcev, vključno s strategijo prisile /.../ Smernice zato izpostavljajo, da so odvisno od posebnih okoliščin vsakega posameznega primera, do mednarodne zaščite upravičeni med drugim tisti otroci, ki prihajajo iz območij, kjer pripadniki upornikov in provladnih sil novačijo mladoletnike.“ Tožena stranka je ugotovila, da tožnik prihaja iz province Logar, kjer se tudi dogajajo novačenja otrok, a je štela, da nobeno poročilo ne navaja nič o prisilnih novačenjih. Tožena stranka pa ne samo, da tožniku ni verjela zaradi, po njenem mnenju, zunanje nekonsistentnosti, da so ga talibani poskušali rekrutirati, ampak tudi ni štela, da bi bil tožnik lahko preganjan kot pripadnik skupine mladoletnikov v povezavi z novačenjem talibanov, ali katere koli druge skupine v spopadu, kar je v nasprotju s smernicami UNHCR. Te smernice je predložil v postopku tudi tožnik in posebej izpostavil, da če se kdo upira prisilni rekrutaciji, ga ubijejo ali drugače kaznujejo. Smernice UNHCR glede prisilne rekrutacije namreč ne delajo razlik med posameznimi provincami. Na območjih, ki jih kontrolirajo protivladne sile, se dogajajo prisilne rekrutacije (točka 3.a poročila UNHCR iz aprila 2016). Poleg tega na strani 11 prevedenega poročila UNHCR (točka 10) UNHCR uvršča mladoletne otroke med rizično skupino, ne samo zaradi nevarnosti prisilne rekrutacije, ampak tudi zaradi nevarnosti prisilnega dela in drugih oblik izkoriščanja. Ob tem sodišče pripominja, da imajo poročila UNHCR (skupaj s poročili EASO) posebno vrednost pri ugotavljanju ne samo stanja v izvorni državi, saj jih izrecno omenja sekundarno pravo EU,(14) ampak tudi, ker določba uvodne izjave št. 22 Kvalifikacijske direktive 2011/95 pravi, da posvetovanja z Visokim komisarjem Združenih narodov za begunce lahko prinesejo dragocene napotke državam članicam pri določanju statusa begunca skladno s členom 1 Ženevske konvencije.

77Nadalje tožena stranka sama na strani 12 v prvem odstavku odločbe pravi, da poročilo iz februarja 2015 za Logar navaja tudi prisilno novačenje upornikov, vendar izpelje enostranski zaključek, da je pojem „uporniki“ širši in da gre v konkretnem primeru za vprašanje, ali talibani prisilno novačijo mladoletnike. Nadalje o prisilni rekrutaciji otrok govori tudi poročilo »US State Department, Annual Report on Human Rights in 2015« iz aprila 2016, ki ga je tožena stranka od PIC prejela dne 10. 5. 2016, a ga v odločbi ni upoštevala in tudi ni navedla, zakaj ga ni upoštevala. Nenazadnje tudi poročilo EASO iz leta 2012, na katerega se sklicuje tožena stranka, navaja, da so v letu 2010 bile prisilne rekrutacije v provinci Helmand, o prisilni rekrutaciji otrok pa govori tudi v delih poročila, ki se ne omejuje na posamične province. Na strani 12 poročila „EASO Country of Origin Information Report, Afghanistan, Security Situation“ (November 2016) je za okraj Charkh, kjer naj bi živel tožnik z družino, navedeno, da so ga talibani v letu 2014 popolnoma obvladovali in ga držali tudi v letu 2015; ob tem so ljudem grozili tudi s smrtjo, če bi sodelovali z nasprotno stranjo in da so zato iz določenih vasi družine pobegnile v Kabul. To se ujema s tožnikovim opisom dogodkov. Preko leta 2015 je bila ravno provinca Logar, skupaj s provincama Helmand in Kunduz, najbolj nevarna za prebivalce v Afganistanu. Po poročanju UNHCR je v letu 2015 od januarja do novembra 174 družin zaradi nasilja in nadlegovanja zapustilo domove v provinci Logar. Vsega skupaj pa je 346 družin iz Logarja v Kabulu. Od januarja do aprila 2016 je bilo 2100 notranje razseljenih oseb v Logarju. Večina se je preselila znotraj province ali v Kabul. Te razselitve in pobegi družin v Kabul se ujemajo z izjavami tožnika o tem, kaj se je dogajalo z njihovo družino in zakaj so pobegnili v Kabul. Tožena stranka sama na strani 11 odločbe povzema poročila, da je provinca Logar zaradi prisotnosti talibanov postala nevarna in da so se mnoge družine zaradi tega izselile v Kabul, vendar tega ni vključila v dokazno oceno. Dokazna cena tožene stranke je torej do tolikšne mere enostranska glede kriterija zunanje nekonsistentnosti, kar je v nasprotju z mednarodnim standardom, na katerega je Upravno sodišče opozorilo že v sodbah v zadevah I U 979/2009-7 z dne 19. 8. 2009 in I U 787/2012-4 z dne 29. 8. 2012, da je odločba nezakonita zaradi kršitve procesne določbe 1. in 2. odstavka 8. člena ZUP.(15) Z vidika uresničevanja načela materialne resnice v upravnem postopku v azilnih zadevah je bistveno, da se v postopku ugotovi čim bolj verjetno dejansko stanje in v ta namen ugotovi „vsa dejstva“, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo, ne pa zgolj tista, ki govorijo v prid negativni oceni verodostojnosti. V zadevah mednarodne zaščite gre namreč za ugotavljanje verjetnosti obstoja določenega dejstva, to je utemeljenega strahu iz 2. odstavka 20. člena ZMZ-1, pri čemer zaradi možne kršitve absolutne pravice iz 3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine zadošča stopnja verjetnosti, ki je zaznavno nižja od 50%. Upravno sodišče pripominja, da načelo, ki ga sicer poleg ESČP zagovarja tudi UNHCR,(16) po katerem velja v dvomu odločiti v korist pritožniku, ne gre zamenjevati z dokaznim standardom v azilnih zadevah. Dvom namreč lahko pomeni tudi 50% verjetnost. Dokazni standard v azilnih zadevah pa naj bi bil po dobrih praksah držav članic EU in priporočilih UNHCR precej nižji od 50%. Upravno sodišče je v predhodnih razsodbah že postavilo,(17) da je dokazni standard v azilnih zadevah nižji od dokaznega standarda t.i. ravnotežja med dvema različnima možnostima(18) – torej nižji od 50 % in seveda še toliko bolj nižji od standarda, ki velja v kazenskem pravu (onkraj razumnega dvoma). Gre za standard razumne verjetnosti, da bi do preganjanja prišlo.(19) Tak standard je v azilnih zadevah potreben, ker je posledica napačne ocene tveganja lahko smrt ali mučenje oziroma nečloveško ravnanje s prosilcem za mednarodno zaščito. Enak dokazni standard (»reasonable likelihood«) zagovarja UNHCR že 19 let.(20) To pomeni, da načelo, po katerem velja v dvomu odločiti v korist prosilca ne pomeni, da je treba najprej z verjetnostjo 50% ugotoviti, ali obstaja nevarnost preganjanja v primeru vrnitve tožnika, in če obstaja, je treba v dvomu odločiti v korist prosilca. Verjetnost obstoja nevarnosti je lahko pomembno nižja od 50%, da pride v poštev uporaba omenjenega načela odločanja v dvomu. Tak dokazni standard je torej sprejet v evropskih praksah za ocenjevanje prihodnjega tveganja, odprto vprašanje v praksi pa je, če je treba dokazni standard pod 50% verjetnostjo upoštevati tudi, ko gre za presojo verodostojnosti trditve o preteklem preganjanju. V elementu preteklega preganjanja pa po mnenju Upravnega sodišča velja višji dokazni standard in sicer morajo obstajati dovolj resni razlogi za dokazno oceno, da se je zatrjevani historični dogodek zgodil, tako da se stopnja verjetnosti oziroma dvoma približa 50%.

78Tudi zaradi dokaznega standarda in ne samo zaradi 8. člena ZUP mora torej ocena verodostojnosti prosilca zajemati tako pozitivne kot negativne elemente z vidika skladnosti, kontradiktornosti, konsistentnosti in verjetnosti opisa dogodkov, kajti brez obravnavanja pozitivnih in negativnih elementov (ne)konsistentnosti ni mogoče ugotoviti utemeljenega strahu pred prihodnjim preganjanjem.

79Tožena stranka pa ni selektivno obravnavala (upoštevala) le posameznih poročil o stanju, ampak je selektivno obravnavala tudi vsebine znotraj istega poročila. V poročilu EASO o Afganistanu in novačenju s strani oboroženih skupin iz meseca septembra 2016 ni navedeno samo, da prisilnega novačenja ne kaže razumeti tako, da talibanski borci od zunaj obiščejo družino zgrabijo otroke in jim z uperjenim orožjem ukažejo, naj se borijo zanje, kar bi lahko izključevalo prisilno rekrutacijo, kot jo je opisal tožnik. V tem poročilu, ki se tudi nanaša na Afganistan in ne le na provinco Logar, je naveden vir UNHCR (februar 2015), da so bili v Logarju „prisilni nabori“, vendar da ni navedeno, kaj ta prisila pomeni, omenjen pa je pritisk na družine ali prisila, ki jo izvaja ali sorodnik ali Taliban, ni pa to nujno „vedno v obliki nasilja“. To je nekaj drugega kot zaključek tožene s stranke, da nikoli ne gre za prisilno rekrutacijo v provinci Logar ali da za provinco Logar prisilna rekrutacija ni bila nikoli omenjena. V tem poročilu je navedeno, bolj kot je uporniška skupina pod pritiskom, več prisile uporablja pri rekrutaciji. Nabor otrok po tem poročilu je bolj mogoč tam, kjer je več nasilja in negotovosti. Tožnik je v prošnji na vprašanje zastopnice povedal, da so ob novačenju ponudili rekrutu dobro plačo, kar niti (še) ni prisilna rekrutacija. Tudi Operativne smernice za Afganistan Notranjega ministrstva Združenega kraljestva (Home Office UK Border Agency, junij 2013), ki omenjajo, da nekateri viri navajajo, da je prisila redkost v procesu novačenja, kot izjemo navaja območja pod močnim vplivom talibanov. Med ta območja pa spada tudi provinca Logar. Ker gre pri obravnavani okoliščini za pomemben element zunanje nekonsistentnosti, ki ga je tožena stranka ugotavljala brez upoštevanja omenjenih standardov, ki jih je sodišče na podlagi mednarodne prakse vpeljalo že leta 2009 in jim Vrhovno sodišče v sodni odločbi I Up 471/2012 z dne 18. 10. 2012 (odst. 21) ni nasprotovalo, gre za pomemben vidik nezakonitosti izpodbijanega akta.

80Tem napakam pri oceni verodostojnosti se pridružujejo še drugi vidiki nespoštovanja standardov iz sodne prakse v zadevah I U 979/2009-7 z dne 19. 8. 2009 in I U 787/2012-4 z dne 29. 8. 2012. Tožnik je namreč v upravnem postopku pojasnil, da je s sosedom, ki jim je povedal za najemniško stanovanje v Kabulu, mislil na soseda od tete v Kabulu, ne pa njihovega soseda. Zakaj to ne bi bila prepričljiva pojasnitev morebitne notranje nekonsistentnosti, tožena stranka ni pojasnila, poleg tega pa tožena stranka očitno ne razlikuje med bolj pomembnimi (materialnimi) in manj pomembnimi (nematerialnimi) nekonsistentnostmi,(21) kar pride še toliko bolj v poštev pri ocenjevanju verodostojnosti izjav mladoletnikov in drugih posebej ranljivih prosilcev. Tudi ugotovljena in po mnenju tožene stranke nepojasnjena nekonsistentnost glede tega, kje je bil njegov brat, ko se je oče odločil, da gre v domačo vas po nekatere osebne stvari (str. 13 izpodbijane odločbe), in kdaj po očetovem klicu se je prosilec vrnil domov, je manjšega pomena, saj se ne nanaša neposredno na razlog preganjanja ali dejanje preganjanja ali kakšen drug pogoj za mednarodno zaščito. Tudi v tem primeru se v dokazni oceni tožene stranke ne odraža razlikovanje med materialnimi in nematerialnimi nekonsistentnostmi. Ker naj bi bil tožnikov brat bolan, tožena stranka zaključi, da ne verjame, da je šel brat kljub bolezni z očetom v domačo vas. Tožnik je pojasnil, da je šlo za bolezen, ki mu ni preprečevala, da bi očetu pomagal pri tveganem prenosu stvari od doma v Kabul. Tožena stranka tudi pretirava s subjektivno oceno v zvezi s tretjim kriterijem za oceno verodostojnosti, namreč, ko ne verjame, da bi šel oče že po 14 dneh nazaj v vas samo za to, da bi prinesel domov določene gospodinjske stvari. Tožnik je pojasnjeval, da niso imeli osnovnih stvari za bivanje, ki so jih pustili v hiši in oče je hotel organizirati, da bi nekdo skrbel za hišo in zemljo. Glede na to, da je šlo za časovno in namensko omejeno vrnitev, ob upoštevanju, da se percepciji varnostnih okoliščin uradne osebe, ki odloča o prošnji, in ljudi, ki živijo v Afganistanu, lahko bistveno razlikujeta, ne gre za dovolj zanesljivo in pomembno notranjo nekonsistentnost oziroma malo verjetno okoliščino.

81Bolj pomembne so okoliščine, ki jih je tožnik opisal, v zvezi s tem, kar se je zgodilo očetu in bratu ob prihodu v domačo vas, saj gre za opis dejanj preganjanja, ki jim tožnik sicer ni bil osebno priča, vendar je utemeljeno sklepati, da jih je oče opisal ob prihodu domov, ko naj bi prinesel tudi sinovo truplo. V zvezi s tem tožena stranka najprej izpostavi notranjo nekonsistentnost v tem, da je tožnik najprej dejal, da so jim talibani uničili vse njihove stvari in jih zmetali iz hiše, na osebnem razgovoru pa je dejal, da so jim hišo požgali. To dvoje pa se medsebojno nujno ne izključuje. V osebnem razgovoru je tudi povedal, da so na bratovem truplu pustili sporočilo, da bodo vse ubili, česar pa v prošnji ni omenil; vendar pa tožena stranka ni upoštevala, pa bi morala, da tožnik ob podaji prošnje ni dobil niti enega konkretnega vprašanja o okoliščinah uboja njegovega brata. Tisto, v čemer se sodišče lahko pridruži dokazni oceni tožene stranke, je ocena, da se je tožnikova družina odselila oziroma so izginili iz Kabula, ne da bi kakor koli o tem obvestili tožnika pred tem ali po tem, čeprav so bili medsebojno zelo povezani, kar pa je zelo nenavadno in malo verjetno. Če so domov res prinesli truplo brata, ki naj bi ga ubili talibani, zaradi česar naj bi bil najemodajalec v strahu, poleg tega pa niso plačevali najemnine, so morda res nenadoma morali zapustiti stanovanje, vendar je malo verjetno, da niso ob tem ali kadar koli kasneje tožniku nikjer pustili nobenega sporočila. Kljub temu pa samo ta okoliščina, ki jo je tožena stranka pravilno izpostavila, ne more zadoščati za zavrnitev prošnje za status begunca mladoletnika, glede na vse prej obravnavane napake v dokazni oceni z vidika 8. člena ZUP v zvezi z 3. odstavkom 21. člena ZMZ-1 in 2. odstavkom 20. člena ZMZ-1, pri čemer iz nobenega dela obrazložitve ni razvidno tudi, kako je tožena stranka upoštevala določilo člena 24(2) Listine. Po tem določilu se pri vseh ukrepih javnih in zasebnih ustanov ali organov, ki se nanašajo na otroke, morajo upoštevati predvsem koristi otrok. Zato sodišče ugotavlja, da je negativna odločitev glede statusa begunca nezakonita. Zaradi učinkovitega vodenja nadaljnjega postopka pa se sodišče v nadaljevanju opredeljuje tudi do ključne napake v odločitvi in argumentaciji tožene stranke glede subsidiarne zaščite, še posebej, ker se povezuje z uporabo določbe člena 24(2) Listine.

82Upravno sodišče je že v sodbi v zadevi I U 551/2016-11 z dne 12. 5. 2016 tožbi v primerljivi zadevi mladoletnega tožnika iz Afganistana ugodilo, ker se je tožena stranka zgolj oprla na podatek v spisu, da ima tožnik v Afganistanu očeta, ki bi ga lahko prišel počakat v Kabul in bi ga odpeljal v provinco Ghazni, okraj Jaghuri, brez da bi tožena stranka uresničljivost te predpostavke preverila vsaj prek zaslišanja tožnika. V tej sodbi se je Upravno sodišče sklicevalo tudi na stališče Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 171/2012 z dne 18. 4. 2012, po katerem je treba že v postopku odločanja o mednarodni zaščiti čim prej začeti postopek iskanja staršev ali drugih sorodnikov mladoletnika. Vrhovno sodišče je v tej zadevi še navedlo, da tožena stranka ni poskušala ugotoviti, ali je utemeljeno pričakovati, da bi tožnika v izvorni državi sprejeli starši niti ni poskušala vzpostaviti stika s tožnikovimi starši v okviru in na način, ki ga dovoljuje ZMZ. Ta obveznost, dodaja Vrhovno sodišče, je postavljena že v ZMZ in ne šele v zakonu o tujcih.

83V obravnavanem upravnem sporu je tožena stranka storila isto napako, saj je zgolj predpostavljala, da bo tožnikova teta tožnika lahko ob prihodu v Kabul sprejela, saj je njena družina za tožnika že skrbela in mu nudila oporo, tako da bo nastanjen v zanj varnem okolju tetine družine. Če kontakt z mladoletnikov sorodnikom, ki ni eden od njegovih staršev ali zakonitih zastopnikov, pred izdajo negativne odločbe o subsidiarni zaščiti ni vzpostavljen z namenom, da se realno preveri zmožnost(i) in pripravljenost za prevzem skrbi za mladoletnika brez spremstva, oziroma, če tovrstnega zagotovila ni mogoče pridobiti na drug način, potem vrnitev mladoletnika brez spremstva v Kabul glede na dejansko stanje varnosti v Kabulu, kot ga je ugotovila tožena stranka na podlagi informacij o stanju v izvorni državi, ne bi bilo skladno z določbo člena 24(2) Listine v zvezi z 3. odstavkom 20. člena ZMZ-1.

84Na tej podlagi je sodišče zaradi napačne ugotovitve utemeljenga strahu pred preganjanjem in resno škodo (2. in 3. odstavek 20. člena ZMZ-1, ter 3. odstavka 21. člena ZMZ-1) tožbi ugodilo, izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (3. in 4. točka ter posledično 2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). V ponovnem postopku mora tožena stranka upoštevati pravno mnenje sodišča glede vodenja postopka in materialnega prava (4. odstavek 64. člena ZUS-1).

------------

opomba (1) : Tako po Direktivi o sprejemu 2013/33/EU kot tudi po Procesni direktivi 2013/33/EU (v nadaljevanju: Procesna direktiva II) je namreč treba »v najkrajšem možnem času« (člen 25(1)(a) Procesne direktive II) oziroma »čim prej« (člen 24(1) Direktive o sprejemu 2013/33/EU) mladoletniku brez spremstva postaviti zastopnika, ki mu pomaga s tem, da mu omogoči uveljavljanje pravic in izpolnjevanje obveznosti iz direktive.

opomba (2) : Glej na primer: Rahimi c. Greece, 8687/08, odst. 63-73, 87, 89, 92.

opomba (3) : C-540/03, 27. 6. 2006, odst. 58-59.

opomba (4) : C-648/11, MA, BT, DA, 6. 6. 2013, odst. 57-58.

opomba (5) : Razpoložljivost ustreznega varstva ter skrbniške ureditve, ki so v korist mladoletnika brez spremstva, morajo biti del ocene o tem, ali je zaščita dejansko na voljo.

opomba (6) : Pri obravnavanju prošnje je treba upoštevati posebne oblike preganjanja otrok.

opomba (7) : Ta uvodna izjava izrecno omenja 24. člen Listine EU o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina).

opomba (8) : C-648/11, 6. 6. 2013, odst. 25, 58-59.

opomba (9) : Tarakhel v. Switzerland, 4. 11. 2014, odst. 118-119.

opomba (10) : Sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 345/2016, z dne 26. 4. 2016, odst. 4.

opomba (11) : Odločba MNZ št. 2142-939/2016/11 (1313-38) z dne 5. 10. 2016, str. 16-19.

opomba (12) : Odločba MNZ št. 2142-596/2016/31 (1312-09) z dne 30. 11. 2016, str. 20. Upravno sodišče je tožbi ugodilo, ker je tožnik šele v upravnem sporu dobil možnost zatrjevati, da zanj stric in teta ne bi mogla ustrezno poskrbeti, ker nimata niti dovolj denarja niti lastnega stanovanja in da bi tožena stranka morala upoštevati zelo kratek čas, ko je tožnik z družino lahko živel pri teti (sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1835/2016-10 z dne 19. 1. 2017, odst. 7).

opomba (13) : Na tovrstno napako pri izvajanju ocene o (ne)verodostojnosti je Vrhovno sodišče opozorilo toženo stranko že v sodbi v zadevi I Up 471/2012 z dne 18. 10. 2012 (odst. 16).

opomba (14) : Uvodna izjava št. 39 Procesne direktive II.

opomba (15) : V postopku je treba ugotoviti resnično dejansko stanje in v ta namen ugotoviti dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo. na podlagi verjetno izkazanih dejstev lahko organ odloči le v primeru, da tako določa zakon (1. in 2. odstavek 8. člena ZUP).

opomba (16) : UNHCR, 2011, Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Reissued, Geneva, December 2011, odst. 196, 204.

opomba (17) : Sodba Upravnega sodišča v zadevi I u 411/2015-57 z dne 24. 4. 2015, odst. 118.

opomba (18) : Ang.: „balance of probability«.

opomba (19) : Ang.: „reasonable degree of likelihood“ (sodba Vrhovnega sodišča Združenega kraljestva (House of Lords), v zadevi R v. Secretary of State for the Home Department, ex p Sivakumaran [1988] AC 958.

opomba (20) : UNHCR, 1998, Note on the Burden and Standard of Proof, 16. December 1998, odst. 10; UNHCR, 2001, Interpreting Article 1 of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees, April 2011. Približno 26 let je v veljavi tak dokazni standard („real chance test“) tudi v azilnih postopkih v Avstraliji (Chan Yee Kin v. MIEA (1989) 169 CLR 379; MIEA v. Wu Shan Liang (1996), 185 CLR 259, 282-283; Abebe v The Commonwealth (1999) 197 CLR 611 190-193) in lahko znaša precej pod 50% (Luker, Trish, 20013, Decision making Conditioned by Radical Uncertainty: credibility Assessment at the Australian Refugee Review Tribunal, International Journal of Refugee Law, Vol. 25, No. 3, str. 504 in 515).

opomba (21) : Sodbe ESČP v zadevah Hilal v. the United Kingdom, odst. 64; N. v. Finland, odst. 154-157; in S.F. and Others v. Sweden, odst. 66.