VSRS Sodba I Ips 8841/2016-5

Sodbi sodišč prve in druge stopnje se razveljavita in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

1Okrajno sodišče v Ljubljani je obsojenega R. K. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 217. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ). Izreklo mu je pogojno obsodbo, v kateri je določilo kazen eno leto zapora s preizkusno dobo v trajanju štirih let. Na podlagi določbe prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je odločilo, da je obsojenec dolžan plačati sodno takso. Oškodovanca je s premoženjskopravnim zahtevkom po določbi drugega odstavka 105. člena ZKP napotilo na pravdo. Višje sodišče v Ljubljani je pritožbo obsojenčevega zagovornika zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Odločilo je, da je obsojenec dolžan plačati sodno takso.

2Zoper sodbo so obsojenčevi zagovorniki vložili zahtevi za varstvo zakonitosti zaradi kršitev iz 1., 2. in 3. točke prvega odstavka 420. člena ZKP. Zagovorniki Odvetniške družbe D. Vrhovnemu sodišču predlagajo, da zahtevi ugodi in pravnomočno sodbo tako spremeni, da obsojenca oprosti obtožbe ali pa da izpodbijano sodbo razveljavi ter vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zagovorniki Odvetniške družbe Č. pa predlagajo, da Vrhovno sodišče izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi.

3Vrhovni državni tožilec je v pisnem odgovoru na zahtevi, podanem na podlagi določbe drugega odstavka 423. člena ZKP, ocenil, da zahtevi za varstvo zakonitosti nista utemeljeni. Kršitve zakona, ki jih uveljavljata, niso podane, zahtevi pa uveljavljata tudi razlog zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, ki ga z vloženim izrednim pravnim sredstvom ni dovoljeno uveljavljati. Vrhovnemu sodišču je predlagal, naj zahtevi za varstvo zakonitosti zavrne.

4O odgovoru državnega tožilca se obsojenec in njegovi zagovorniki niso izjavili.

5Obsojenčevi zagovorniki v zahtevah za varstvo zakonitosti uveljavljajo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP z vsebinsko enakimi navedbami. Navajajo, da se sodba prvostopenjskega sodišča ne bi smela opirati na prepoznavo obsojenca po fotografijah v predkazenskem postopku, saj ta prepoznava ni bila opravljena v skladu z zakonom. Prepoznava osumljenca ni navedena med nujnimi preiskovalnim dejanji, ki jih sme opraviti policija samo na podlagi 164. člena ZKP. Ne strinjajo se s stališčem sodišča druge stopnje, da gre za obvestilo policiji po drugem odstavku 148. člena ZKP. Zagovorniki Odvetniške družbe D. menijo, da sicer ne gre za dokaz, ki bi ga moralo sodišče izločiti iz spisa, vendar pa se sodba nanj ne bi smela opirati. Zagovorniki Odvetniške družbe Č. pa menijo, da gre za prepoznavo po fotografijah, ki ni bila dovoljena in je zato storjena zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka. Po mnenju zagovornikov je bila prepoznava izvedena tudi v nasprotju s tedaj veljavnim Zakonom o policiji (v nadaljevanju ZPol), saj so bile fotografije hranjene v nasprotju z določbama členov 63 in 64 navedenega zakona in bi morale biti te fotografije uničene, če je bil obdolženec fotografiran kot mladoletnik ali kot mlajši polnoletnik. Zaradi načina zbiranja obvestil je oškodovanec v predkazenskem postopku lahko trdil, da je obdolženec oseba, ki naj bi storila kaznivo dejanje. Zaradi napačnega oziroma nezakonitega zbiranja obvestil je prišlo tudi do neverodostojnih dokazov v nadaljevanju postopka, na take dokaze se sodba ne sme opirati.

6Vrhovno sodišče je v tej zadevi že odločalo in s sodbo I Ips 60/2011 z dne 13. 10. 2011 zavrnilo zahtevi za varstvo zakonitosti ter obsojencu naložilo v plačilo sodno takso. Ocenilo je, da se sicer sodba na izjave, ki jih dajo policiji občani, ko zbira obvestila v skladu s pooblastili drugega in tretjega odstavka 148. člena ZKP, ne more opreti, ker ne gre za procesno veljavne dokaze, vendar te izjave niso nedovoljen dokaz, ker so pridobljene zakonito, v skladu z zakonskimi pooblastili policije in jih zato ni potrebno izločiti iz spisa (npr. sodba I Ips 201/99 ali sodba I Ips 424/2008 in druge). Nadalje se je v tej sodbi sklicevalo tudi na že ustaljeno sodno prakso (npr. sodbe I Ips 34/2004 ali I Ips 201/2006) o dokazni vrednosti prepoznave po fotografijah na policiji. Izjava, ki jo v zvezi s takšno prepoznavo daje oseba, ki je opravila prepoznavo (po svoji naravi predstavlja obvestilo policiji po drugem odstavku 148. člena ZKP), ter zapisnik o prepoznavi na podlagi fotografij, ki ga sestavi policija, so dokazi v spoznavnem, ne pa tudi v procesno formalnem smislu. Na takšne dokaze, to je direktno na prepoznavo, opravljeno po fotografijah na policiji, se sodba sicer ne sme opreti, vendar ne gre za dokaz, ki bi ga bilo potrebno izločiti iz spisa. Vrhovno sodišče je tudi presodilo, da je izpovedba priče o prepoznavi, opravljeni na policiji v postopku dokaz, na katerega sodišče lahko opre svojo sodbo. V sodbi I Ips 36/2008 z dne 17. 4. 2008 je Vrhovno sodišče presodilo, da zapisnik o prepoznavi kot kriminalističnem opravilu ni formalen dokaz o prepoznavi; da pridobi formalno dokazno vrednost, je treba zaslišati osebo, ki je prepoznavo po fotografijah opravila. V sodbi I Ips 60/2011 je Vrhovno sodišče sledeč ustaljeni sodni praksi (sodba I Ips 346/2008 z dne 23. 10. 2008) o razlagi določbe prvega odstavka 424. člena ZKP pojasnilo, da so navedbe vložnikov zahtev, da je policija nezakonito hranila obsojenčevo fotografijo, pri čemer niso pojasnili, koliko je bil obsojenec star, ko je policija pridobila njegovo fotografijo in bi morale biti njegove fotografije v skladu z „takrat veljavnim“ zakonom uničene, tako nedoločne, da ni mogoče ugotoviti, kateri Zakon o policiji imata zahtevi v mislih in da Vrhovno sodišče po uradni dolžnosti ne preverja, ali je bil obsojenec fotografiran kot mladoletnik ali mlajši polnoletnik, zaradi česar Vrhovno sodišče navedb o kršitvi 63. in 64. člena ZPol ni moglo presoditi.

7Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 60/2011 je bila razveljavljena z odločbo Ustavnega sodišča Up-1356/11 z dne 24. 4. 2014 in zadeva vrnjena Vrhovnemu sodišču v novo odločanje. Ustavno sodišče se ni strinjalo s stališčem Vrhovnega sodišča, da je navedba o nezakonitosti opravljene prepoznave, ker da ta ni bila v skladu s 63. in 64. členom ZPol, tako nesubstancirana, da je ni mogoče presoditi. Menilo je, da je mogoče ugotoviti, za kateri Zakon o policiji gre, torej za zakon, ki je veljal v času od storitve dejanja pa do opravljene prepoznave in da glede na rojstne podatke obsojenca ter glede na podatke, ki izhajajo iz uradnega zaznamka o postopku prepoznavanja oseb po fotografijah in ki jih po drugi strani mora vsebovati tudi evidenca daktiloskopiranih in fotografiranih oseb, za opredelitev starosti obsojenca zadostuje njegova trditev, da je bil v času fotografiranja mladoleten.

8Trditve vložnikov zahteve, da so bile v nasprotju z ZPol in sicer določbami 63. in 64. člena hranjene fotografije obsojenca, ki so bile pridobljene v času, ko je bil še mladoleten ali mlajši polnoletnik, zaradi česar bi jih bilo potrebno uničiti, so splošne in nakazujejo na možno kršitev po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Glede na dosedanjo sodno prakso Vrhovnega sodišča o opravljeni prepoznavi po fotografijah v predkazenskem postopku ima takšna prepoznava sicer naravo obvestila policiji po drugem odstavku 148. člena ZKP in postane lahko dokaz v kazenskem postopku šele, če oseba, ki je opravila prepoznavo po fotografijah, v postopku izpove o tej prepoznavi o tem, kako je potekal postopek in kakšen je bil uspeh prepoznave. Z izpovedbo priče tako pridobi formalno dokazno vrednost. Slednje je bilo v postopku pred sodiščem prve stopnje opravljeno, saj je oškodovanec, priča U. M. v postopku pred sodiščem prve stopnje opisal, kako je potekala prepoznava po fotografijah, opravljena na policiji (stran 5 sodbe). Po navedenem le zato, ker je bila prepoznava po fotografijah opravljena na policiji, ni mogoče trditi, da je izpovedba priče nedovoljen dokaz, oziroma, da je pridobitev fotografije obsojenca in prepoznava obsojenca po fotografiji opravljena na policiji, dokaz, ki bi ga bilo potrebno izločiti, ker gre za dokaz, ki se v kazenskem postopku ne bi smel uporabiti, ker ni dovoljen. Tudi po določbi tretjega odstavka 149. člena ZKP sme policija fotografirati tistega, za katerega so razlogi za sum, da je storil kaznivo dejanje.

9Zagovorniki v zahtevah trdijo (ne da bi svojo trditev podrobneje obrazložili), da je bila prepoznava oseb po fotografijah izvedena v nasprotju s tedaj veljavnem ZPol, ker so bile fotografije, ki so bile pokazane oškodovancu, hranjene v nasprotju s takrat veljavnim 63. in 64. členom ZPol, oziroma bi morale biti uničene, če je bil obdolženec fotografiran kot mladoletnik oziroma mlajši polnoletnik. ZPol, objavljen v Uradnem listu 3. 7. 1998, je začel veljati 18. 7. 1998. Zakon je, ko je bila opravljena prepoznava po fotografijah, v 59. členu določal, da v zvezi z izvajanjem policijskih pooblastil policija vodi in vzdržuje evidence med drugim tudi evidenco daktiloskopiranih in fotografiranih oseb (osma alinea). V 63. členu je bilo določeno, kako se hranijo podatki iz evidenc. V prvi alinei, da se podatki evidenc iz 1., 2., 8. in 9. (evidenca DNK preiskav) alinee 59. člena hranijo do izbrisa obsodbe ali kazni, če te ni, pa do zastaranja pregona. Člen 64 pa je v prvem odstavku določal, da se po poteku rokov iz prejšnjega člena podatki arhivirajo in da se smejo ti podatki uporabiti skladno z določili Zakona o arhivskem gradivu in arhivih. Določbe 59., 63. in 64. člena so uvrščene v 4. poglavje Zbiranje, varstvo in zavarovanje podatkov. To poglavje, tudi določbe 59., 63. in 64. člena, so bile nekolike spremenjene z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o policiji (ZPol-B), objavljenem v Uradnem listu RS, št. 79 dne 12. 8. 2003. Določbe spremenjenega zakona so bile objavljene tudi v ZPol - UPB7 (Uradni list RS, št. 66/09 - uradno prečiščeno besedilo in Uradni list RS, št. 22/10).

10Določbe ZPol, veljavnega v času prepoznave po fotografijah, so v 59. členu določale policijske evidence, v 63. členu čas oziroma rok hrambe podatkov iz policijskih evidenc in v 64. členu ravnanje s podatki iz teh evidenc po preteku rokov hrambe. 61. člen ZPol pa je podrobneje določal, kaj mora vsebovati posamezna evidenca, tako tudi evidenca daktiloskopiranih in fotografiranih oseb, med drugim tudi kraj, čas in razlog fotografiranja. Čeprav v ZPol, ki je veljal v času od uveljavitve pa do opravljene prepoznave, ni bilo izrecne določbe o prepoznavi po fotografijah na policiji (prepoznava po fotografijah v členu 35.a opredeljuje novela ZPol-B) pa je bila tudi takšna prepoznava seveda del zbiranja podatkov policije po drugem odstavku 148. člena ZKP in je policija lahko tudi z odkrivanjem storilcev s pomočjo fotografij oseb, s prepoznavo tudi odkrivala storilce kaznivih dejanj. Policija je nedvomno lahko album fotografij uporabila pri odkrivanju storilcev kaznivih dejanj. Policija je pri prepoznavah ravnala v okviru določbe drugega odstavka 148. člena ZKP, ko je tudi na takšen način zbirala obvestila. Da samo zbiranje obvestil ni dokaz v procesnem smislu, je bilo že pojasnjeno. Izpovedba priče o takšnem zbiranju obvestil in prepoznavi po fotografijah na policiji in o okoliščinah te prepoznave pa je lahko dokaz v kazenskem postopku.

11ZPol razloga za uničenje fotografije (in da bi bila prepoznava po fotografiji že sama po sebi dokaz, ki ni dovoljen), ker je šlo za mladoletnika ali mlajšega polnoletnika, ni določal. Je pa zakon omogočal hrambo fotografij tudi v primeru, kadar zoper določenega storilca kaznivega dejanja ni bil uveden kazenski postopek in se ta postopek ni končal s pravnomočno odločbo, s katero bi bilo ugotovljeno, da je osumljena oseba storila kaznivo dejanje. Zakon je dovoljeval ali hrambo podatkov do izbrisa obsodbe ali kazni, če te ni pa do zastaranja pregona in nato v 64. členu arhiviranje teh podatkov, pri čemer je bil dostop do arhiviranih podatkov sicer omejen, vendar pa je bila hramba podatkov neomejena.

12Po presoji Vrhovnega sodišča za oceno ali gre za fotografijo, ki jo je bilo mogoče uporabiti v obravnavanem kazenskem postopku, kot sredstvo za identifikacijo storilca kaznivega dejanja oziroma osumljenca, ni bistveno, ali je šlo za osebo, ki je bila mladoletna ali ne, ampak ali je bila ta hramba takšna, da je bila prekomerna in bi hramba in uporaba take fotografije pomenila nesorazmeren poseg v obsojenčevo pravico iz 38. člena Ustave RS (varstvo osebnih podatkov) oziroma v informacijsko zasebnost, ki jo varuje prvi odstavek 38. člena Ustave RS, da je zagotovljeno varstvo osebnih podatkov in prepovedana uporaba osebnih podatkov v nasprotju z namenom njihovega zbiranja.

13Evidenca fotografiranih oseb je ena od evidenc, ki jo vodi policija v zvezi z odkrivanjem storilcev kaznivih dejanj. Ustavno sodišče RS je v odločbi U-I-312/11 z dne 13. 2. 2014 v postopku za oceno ustavnosti, začetem za zahtevo Vrhovnega sodišča, odločilo, da je bila prva alineja prvega odstavka 63. člena Zakona o policiji (ZPol - UPB7) v neskladju z ustavo, kolikor je omogočala, da se lahko profili odvzetih vzorcev DNK oseb, ki so bile osumljene, niso pa bile pravnomočno obsojene za očitano kaznivo dejanje, hranili vse do zastaranja kazenskega pregona. Člen 64 zakona o policiji pa je bil v neskladju z ustavo, kolikor je omogočal, da so se lahko profili odvzetih vzorcev DNK oseb, ki so bile osumljene, niso pa bile pravnomočno obsojene za očitano kaznivo dejanje, obravnavali skladno s predpisi, ki ureja poslovanje javne uprave s stalno zbirko dokumentarnega gradiva oziroma ravnanje z javnim arhivskim gradivom. Odločba se sicer nanaša na Zakon o policiji, Uradni list RS, št. 66/09 - uradno prečiščeno besedilo (ZPol - UPB7) in št. 22/10. V citirani odločbi je Ustavno sodišče RS v zvezi z evidenco DNK (deveta alinea 59. člena ZPol) ugotovilo, da sta 63. in 64. člen ZPol v neskladju z ustavo zaradi roka hranjena odvzetih vzorcev DNK tistih oseb, ki so bile kaznivega dejanja le osumljene, in se postopek ni končal s pravnomočno sodbo. Presodilo je, da gre za prekomeren poseg v tako imenovano informacijsko zasebnost oziroma kršitev 38. člena Ustave RS.

14Vsebinsko enake določbe o hrambi je vseboval tudi Zakon o policiji iz leta 1998. Pred uveljavitvijo ZPol je bil v veljavi Zakon o evidencah s področja javne varnosti (ZEPJV) Uradni list RS, št. 32/1993, ki je veljal od 2. 7. 1993 do uveljavitve ZPol, to je do 17. 7. 1998. Tudi ta zakon je v 6. členu določal vrste evidenc in v sicer v sedmi alineji evidenco daktiloskopiranih in fotografiranih oseb. Shranjevanje podatkov je bilo določeno v 25. členu. V četrti alineji prvega odstavka, da se pri evidenci iz sedme alineje 6. člena zakona podatki hranijo do izbrisa obsodbe. Drugi odstavek 25. člena pa je določal, da se po preteku rokov iz prejšnjega odstavka podatki arhivirajo, ter da je dostop do arhiviranih podatkov dopusten na podlagi pisne odločitve ministra pristojnega za notranje zadeve, organa iz drugega odstavka 2. člena zakona (delovno telo državnega zbora, ki spremlja in nadzoruje izvrševanje določbe tega zakona) ali na zahtevo posameznika, na katerega se podatki nanašajo.

15V obeh navedenih zakonih je določeno, da se vsi podatki, ki se zbirajo po policijskih evidencah, arhivirajo, torej hranijo trajno. Fotografija je osebni podatek, ki se nanaša na posameznika. Ker gre za fotografijo, gre seveda za točno določenega posameznika in fotografija omogoča posameznikovo identifikacijo. Po določbi prvega odstavka 2. člena Zakona o arhivskem gradivu in arhivih (ZAGA, Uradni list RS, št. 20/97 in 32/97), veljavnem od 25. 4. 1997 do 6. 4. 2006 je bilo arhivsko gradivo izvirno in reproducirano pisano, risano, tiskano, fotografirano, filmano, fonografirano, magnetno, optično ali kako drugače zapisano dokumentarno gradivo, ki je bilo prejeto ali je nastalo pri delu pravnih oziroma fizičnih oseb in ima trajen pomen za znanost in kulturo. Določeno je bilo, enako kot v sedaj veljavnem Zakonu o varstvu dokumentarnega in arhivskega gradiva ter arhivih (ZVDAG), da je arhivsko gradivo kulturni spomenik (drugi odstavek 2. člena) prav tako pa je bilo določeno, v 6. členu, da se arhivsko gradivo hrani trajno (enako kot v sedaj veljavnem zakonu).

16V pravnomočni sodbi je presojeno, da je bila fotografija oziroma prepoznava, opravljena po fotografijah, dovoljen dokaz, ter da je policija na podlagi opravljene prepoznave po fotografijah prišla do osumljenca na dovoljen in veljaven način pri zbiranju obvestil po drugem odstavku 148. člena ZKP. Poudarjeno je že bilo, da se sodba lahko opre na izpovedbo osebe, ki opiše, kako je prepoznava po fotografijah potekala, in da je izpovedba takšne osebe - priče, dokaz, ki se lahko uporabi v kazenskem postopku. Vendar le v primeru, če je ugotovljeno, da hramba fotografije, ki je bila osebi pokazana v predkazenskem postopku na policiji, ne pomeni prekomernega in nesorazmernega posega v informacijsko zasebnost posameznika, torej osumljenca.

17Oškodovanec je osumljenca prepoznal po fotografiji s številko 176/98, to je po fotografiji, ki je dovolj označena, da je mogoče s poizvedbami na policiji ugotoviti, kdaj je bila fotografija izdelana oziroma kdaj je bil obsojenec fotografiran, saj se v evidenci zabeleži tudi kraj, čas in razlog fotografiranja. Ni jasno v zvezi s katerim postopkom je bil obsojenec fotografiran, ali je prišlo do kazenskega postopka in kako je bil ta postopek končan, ali pa je bila morda ovadba zavržena in do kazenskega postopka sploh ni prišlo. Vložniki zahteve smiselno uveljavljajo, da je bila hramba fotografije v nasprotju s 63. in 64. členom ZPol. Zatrjujejo, da naj bi bila zaradi hrambe te fotografije, na podlagi katere je bila opravljena prepoznava, storjena bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki je podana takrat, če se sodba opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali na dokaz, na katerega se po določbah tega zakona (ZKP) sodba ne more opirati, ali na dokaz, ki je bil pridobljen na podlagi takega nedovoljenega dokaza. Zastavlja se torej vprašanje, ali je šlo pri fotografiji obsojenega R. Č. za nesorazmerno hrambo fotografije in ali je prišlo do posega v njegovo informacijsko zasebnost, ker je bila fotografija hranjena, čeprav ni prišlo do pravnomočne obsodbe in je prišlo do hrambe fotografije obsojenca v policijskih evidencah, kljub temu da kazenski postopek proti njemu ni bil sprožen ali pa bil morda, če je bil dejansko fotografiran kot mladoletnik, ustavljen oziroma ali je v času, če je bil fotografiran, ko je bil že polnoleten, prišlo do kazenskega postopka, ki pa se ni končal s pravnomočno obsodilno sodbo (ali pa do kazenskega postopka sploh ni prišlo in je bila ovadba zavržena). V takšnem primeru bi šlo za hrambo, ki ni bila v skladu z ustavo, kot je povzeti iz odločbe Ustavnega sodišča RS U-I-312/11, saj lahko neselektivno hranjenje podatkov iz policijskih evidenc iz prve alineje 63. člena ZPol pomeni nesorazmeren poseg v pravico fotografirane osebe do informacijske zasebnosti iz prvega odstavka 38. člena Ustave RS in bi se tako utegnilo pokazati, da se sodba, ki se izrecno opira tudi na fotografijo oziroma na uradni zaznamek o prepoznavi in na izpovedbo priče o tej prepoznavi (sad zastrupljenega drevesa), opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z ustavo določenih človekovih pravic.

18Sodišči prve in druge stopnje sta ocenili, da je dokaz pridobljen zakonito in da se sodba lahko na takšen dokaz tudi opira. Za oceno ali je sodba zakonita in ali je bila morda storjena zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka v zahtevah za varstvo zakonitosti, je tako potrebno presoditi, ali je odločilno dejstvo o tem, da gre za dovoljen in zakonit dokaz, pravilno ugotovljeno. Dejansko stanje ugotovljeno v sodbi je namreč skupek dejstev, na katerih neposredno temelji uporaba materialnega ali formalnega zakona v določeni kazenski zadevi (dr. Mladen Grubiša, Dejansko stanje v kazenskem postopku, stran 13). Odločilno dejstvo v tem postopku je presoja, ali je dokaz zakonit ali pa gre za dokaz, na katerega se sodna odločba ne more opreti, ker gre za dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo prvega odstavka 38. člena Ustave RS. Vrhovnemu sodišču se je zato pri odločanju o obeh zahtevah porodil precejšen dvom v pravilnost ugotovitve, da gre za dovoljen dokaz. Vrhovno sodišče namreč preizkuša pravilnost tistih odločilnih dejstev, ki so podlaga za uporabo zakona, ki naj bi bil po navedbah vložnika zahteve prekršen. Kadar pa se mu porodi ob presoji zahteve za varstvo zakonitosti in ob presoji uveljavljanih kršitev dvom v pravilno ugotovitev odločilnih dejstev izpodbijano sodbo razveljavi. Tako poseže v pravnomočno sodbo tedaj, ko dejstva, ki so odločilna za pravilno uporabo zakona, niso zanesljivo ugotovljena. Vrhovno sodišče ugotavlja, da v obravnavani zadevi ni zanesljivo ugotovljeno, ali je dokaz, na katerega se sodba opira, zakonit oziroma ali je bil pridobljen s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic, kar bo moralo presoditi glede na predstavljena izhodišča in glede na podatke, ki jih bo potrebno pridobiti za zanesljivo in pravilno ugotovitev tega dejstva, sodišče prve stopnje. Šele, ko bo sodišče prve stopnje ugotovilo, kdaj je bil obsojenec fotografiran in v zvezi s katerim postopkom in kakšna je bila usoda tega postopka, bo lahko presodilo ali je bila prepoznava na policiji in prepoznava obsojenca ter nato izpovedba oškodovanca v delu, ki se nanaša na to prepoznavo in identifikacijo obsojenca, zakonit dokaz, da se sodna odločba lahko nanj opre (primerjaj sodbo I Ips 66542/2010 z dne 5. 1. 2012).

19V razveljavljeni zadevi I Ips 60/2011 je Vrhovno sodišče v točki 7 opozorilo, da se pravnomočna sodba ne opira le na zapisnik oziroma uradni zaznamek o postopku prepoznavanja oseb po fotografijah, ampak tudi na druge dokaze in sicer na izpovedbo oškodovanca o tem, kako je prepoznal obsojenca po glasu, da se mu je obsojenec že od samega začetka zdel od nekod znan, da ga je videl v vulkanizerski delavnici pri Auto Commerce, kar je obsojenec tudi potrdil, saj je tam pomagal pri zlaganju gum. Nadalje je oškodovanec obsojenca tudi večkrat videl in vsakokrat poklical kriminalista, ki pa mu je naročil, naj z obsojencem ne komunicira. Oškodovančevo trditev, da obsojenca od nekod pozna, je potrdila tudi priča M. N. Višje sodišče pa je v sodbi zapisalo, izhajajoč iz oškodovančeve izpovedbe, da je oškodovanec pojasnil, da je obsojenca večkrat videl, vsakokrat poklical kriminalista, ki pa mu je tudi pojasnil, da obsojenca ne najdejo, nato pa je od šefa trgovine, kjer je v vulkanizerski delavnici pri Auto Commerce v Ljubljani videl obdolženca, izvedel za njegovo ime. Če bi sodišče prve stopnje ugotovilo, da gre pri fotografiji in delu izpovedbe oškodovanca o tem, kako je na policiji prepoznal obdolženca za nedovoljen dokaz, na katerega se sodba ne sme opreti, ker je bila fotografija pridobljena s kršitvijo 38. člena Ustave RS, pa bo moralo presoditi po izvedenem dokaznem postopku in uspehu dokazovanja tudi, ali bi bilo do identitete obsojenca mogoče priti na podlagi drugih dokaznih virov, ne le na podlagi prepoznave po fotografijah in ali je v obravnavani zadevi mogoče uporabiti doktrino neodvisnega vira, po kateri se dokaz, ki bi ga bilo potrebno izločiti zaradi nezakonitosti v zvezi z njegovo pridobitvijo, dopusti, če se ga lahko pridobi tudi iz drugega neodvisnega vira. Presoditi pa bo tudi moralo, ali so drugi izvedeni dokazi sad zastrupljenega drevesa, torej izvirajo iz prvotne nezakonitosti in tudi takšni, da se sodba nanje ne bi mogla opreti.

20Vrhovno sodišče je po navedenem na podlagi določbe 427. člena ZKP sodbi sodišč prve in druge stopnje razveljavilo in vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje.