UPRS sodba in sklep I U 80/2016

I. Tožbi se ugodi tako, da se ugotovi, da je bila tožniku v času izvrševanja izpodbijanega sklepa št. 2142-34/2016/3 (1313-07) z dne 12. 1. 2016 kršena pravica do svobode iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah, in se izpodbijani akt odpravi.
II. Zahtevi za izdajo začasne odredbe se ugodi tako, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodne odločbe prenehati izvajati ukrep odvzema osebne svobode tožnika v Centru za tujce.

1Tožena stranka je na podlagi četrtega odstavka 51. člena v povezavi s prvo in drugo alinejo prvega odstavka 51. člena, ter v povezavi s 5. točko 55. člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ) odločila, da se tožniku, ki trdi, da je A.A., rojen ... 1994 v Iranu, državljanu Irana, in ki ga v postopku mednarodne zaščite zastopa Pravno informacijski center nevladnih organizacij – PIC, omeji gibanje na prostore Centra za tujce v Postojni, do prenehanja razloga, vendar najdlje za tri mesece, z možnostjo podaljšanja še za en mesec, in sicer od dne 8. 1. 2016 od 15.40 ure do dne 8. 4. 2016 do 15.40 ure.

2V obrazložitvi akta tožena stranka pravi, da glede na to, da prosilec ni predložil nobene listine, na podlagi katere bi bilo mogoče ugotoviti njegovo istovetnost, je izpolnjen zakonski pogoj za omejitev gibanja zaradi ugotavljanja istovetnosti prosilca. Dne 8. 1. 2016 je prosilec uradno podal prošnjo za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji. Na vprašanje uradne osebe, zakaj potuje brez osebnih dokumentov in če je sploh kdaj imel osebni dokument, je odgovoril, da so mu že v Iranu svetovali, da je bolje potovati brez, saj bi ga drugače lažje vrnili v njegovo izvorno državo, ki bi bila ugotovljena na podlagi dokumenta. Prosilčev odgovor nakazuje, da potuje brez dokumentov zgolj zato, ker obstaja večja možnost, da ga ne bodo vrnili v lastno državo. Slednji mu nikoli niso bili odvzeti oz. uničeni s strani državnih organov, temveč je zavestno zapustil Iran brez njih, z namenom lažjega prikrivanja nacionalnosti in s tem tudi istovetnosti. Uradni osebi se tako utemeljeno poraja dvom o prosilčevi identiteti, saj je tudi prosilec sam dejal, da bi ga, ob ugotovitvi le-te, lažje vrnili v izvorno državo.

3Da prosilec zlorablja postopek mednarodne zaščite v smislu 5. točke 55. člena ZMZ, izhaja iz izjav prosilca pri podaji prošnje za mednarodno zašito v Republiki Sloveniji. Prosilec je na vprašanje uradne osebe, zakaj ni takoj ob prihodu v Slovenijo zaprosil za mednarodno zaščito, temveč je čakal štiri dni in zaprosil šele, ko ga Avstrija tretjič ni želela sprejeti, dejal, da ni vedel, da lahko v Republiki Sloveniji zaprosi za mednarodno zaščito. To je zvedel šele po posvetovanju s prijateljem. Uradna oseba dvomi o prosilčevi izjavi, da ni vedel, da je v Sloveniji ter na Hrvaškem možno zaprositi za mednarodno zaščito. Obe državi sta namreč članici Evropske unije. Pri vstopu v Republiko Slovenijo je na meji, poleg slovenske, tudi zastava in znak Evropske unije, prav tako pa so prisotni tudi svetovalci UNHCR-ja in Pravno-informacijskega centra, ki informirajo pribežnike in jim nudijo pravno pomoč. Prosilec se je tako imel možnost posvetovati in informirati o svojih pravicah in dolžnostih. Uradna oseba je prepričana, da je prosilec zaprosil za mednarodno zaščito šele, ko ga Avstrija po trikratni zavrnitvi ni želela sprejeti in je bil pripeljan v Center za tujce z mislijo, da bo vrnjen v izvorno državo.

4Pristojni organ, na podlagi zgoraj navedenega, ugotavlja, da so za omejitev gibanja v konkretnem primeru nedvomno podani razlogi iz 5. točke 55. člena ZMZ, torej prosilec brez utemeljenega razloga ni izrazil namena za vložitev prošnje v najkrajšem možnem času, čeprav je za to imel možnost. Po ZMZ za omejitev gibanja prosilcu za mednarodno zaščito zadošča že sum zlorabe ali zavajanja postopka, medtem ko so v konkretnem primeru, glede na vse zgoraj navedeno, podani utemeljeni razlogi za ugotovitev, da gre za nesporno zavajanje oziroma zlorabo postopka pridobitve mednarodne zaščite, in sicer precej iznad minimalnega praga, ki je glede na upravno in sodno prakso potreben za zavrnitev vloge kot očitno neutemeljene. V konkretnem primeru te zlorabe ne bi bilo mogoče preprečiti na drug način, kot da se je prosilcu omejilo gibanje na prostore Centra za tujce. Če bi ga pristojni organ omejil na območje azilnega doma, bi prosilec lahko brez večjih težav zapustil azilni dom in odšel v kako drugo državo članico Evropske unije, tako pa bi pristojnemu organu onemogočil izvedbo že začetega postopka mednarodne zaščite, kar pa vsekakor ne bi bilo v skladu z namenom ZMZ. Ministrstvo za notranje zadeve glede na vse navedeno ugotavlja, da so v konkretnem primeru podani zadostni razlogi za omejitev gibanja na podlagi prve in druge alineje prvega odstavka 51. člena ZMZ.

5Ob upoštevanju sodbe Upravnega sodišča št. I U 919/2015 je pristojni organ nadalje ugotavljal, kateri ukrep, pridržanje na območju azilnega doma ali pridržanje v drugem ustreznem objektu ministrstva – Centru za tujce, bi bil v konkretnem primeru ustrezen. Pristojni organ je tako najprej preverjal, ali bi bil milejši ukrep, to je pridržanje na območju azilnega doma, primeren. V nadaljevanju sklepa opisuje, kako v azilnem domu naloge varovanja opravlja en varnostnik in en receptor. Sklicuje se na 45. in 51. člen Zakona o zasebnem varovanju. Ob upoštevanju dolgoletnih izkušenj in statistike se je ukrep pridržanja na območje azilnega doma za begosumne prosilce izkazal za zelo neučinkovitega, saj je večina pridržanih oseb na območje azilnega doma le-tega samovoljno zapustila. Pobegle osebe so samovoljno zapuščale območje azilnega doma preko kovinske ograje in izkoriščajo odsotnost varnostnika, ko je le-ta bil na čisto drugem koncu območja azilnega doma, ali pa so azilni dom zapuščale celo preko glavnega vhoda.

6Pristojni organ se je pri svoji odločitvi, da se za prosilca uporabi strožji ukrep pridržanja na Center za tujce, oprl tudi na sodno prakso (sodbi Upravnega sodišča opr. št. I U 1624/2014-11 z dne 16.10.2014, opr. št. 1623/2014-11 z dne 16. 10.2014). O tem je odločalo tudi Vrhovno sodišče Republike Slovenije v sodbi opr. št. I Up 346/2014 z dne 05. 11. 2014, iz katere izhaja, da z uporabo milejšega ukrepa, kot je na primer pridržanje na območje azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bi prosilec, ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, lahko odšel v drugo državo.

7Pristojni organ je pri odločitvi o strožjem ukrepu pridržanja na Center za tujce upošteval tudi določbe Direktive 2013/33/EU, ki v 10. členu določa pogoje za pridržanje. Pristojni organ je upošteval tudi poročila Varuha človekovih pravic iz preteklih let, iz katerih izhaja, da so razmere v Centru za tujce popolnoma ustrezne za bivanje. Center za tujce bivanje določa s Pravilnikom o bivanju v Centru za tujce, deponiranju lastnih sredstev ter obliki in vsebini izkaznice o dovolitvi zadrževanja na območju Republike Slovenije (Ur. l. RS, št. 11/15).

8Glede na vse navedeno, se je pristojni organ odločil, da se prosilcu gibanje omeji na prostore Centra za tujce Postojna. S takšno omejitvijo bo mogoče zagotoviti, da bo prosilec ostal na območju Republike Slovenije, dokler se ne bo ugotovilo njegove prave istovetnosti in dokler se ne bo dokončno odločilo o njegovi prošnji za mednarodno zaščito.

9V tožbi tožnik pravi, da takšen ukrep za tožnika pomeni, da mora skupaj s še osmimi osebami, ki niso vsi prosilci za mednarodno zaščito, prebivati v manjši sobi zgornjega nadstropja Centra za tujce. V prostor, v katerem je tožnik nastanjen, je mogoče priti le mimo zaklenjenih železnih rešetkastih vrat, ob spremstvu tam prisotnih policistov. Tožnik se lahko giblje zgolj v oddelku, v katerem je nastanjen, ki pa je prostorsko zelo omejen, poleg tega pa tudi nadzorovan z video kamerami. Med nastanitvenimi oddelki centra oziroma drugimi prostori ni prostega prehajanja, temveč samo ob spremstvu policistov. Prebivanje v centru je organizirano po urniku dnevnih aktivnosti, ki se ga mora prosilec držati. Na dan ima dovoljeni le dve uri rekreacije na prostem, ki pa poteka ob stalnem nadzoru policistov. Prost izhod ni dovoljen. V času bivanja mu ni dovoljeno nositi svojih oblačil in obutve, temveč le trenirko in natikače, ki jih prejme v Centru za tujce. Tožnik lahko prejme obiske le po strogo določenem urniku, ti pa potekajo v za to namenjeni sobi, v kateri so nastavljene kamere, preko katerih poteka nadzor policistov. Obiski so časovno omejeni na 30 minut (prim. 26. člen Pravilnika). Dostopa do interneta, čeprav naj bi bila ta pravica (do ure) zagotovljena, tožnik nima. Neresnične in v nasprotju z dejanskim stanjem so ugotovitve tožene stranke, da so tožniku v Centru za tujce zagotovljene razmere v skladu s pogoji iz Direktive 2013/33/EU. Tožnik namreč ni nastanjen v posebni ustanovi za pridržanje, čeprav za to obstaja možnost – ZMZ namreč omogoča tudi ukrep omejitve gibanja na območje Azilnega doma. Tožnik ni nastanjen ločeno od drugih državljanov, ki niso prosilci za mednarodno zaščito, temveč prav nasprotno, z njimi biva v isti sobi. Tožniku ni omogočen dostop do površin na prostem, kot to predpisuje omenjena direktiva. Kot že rečeno, tožnik je zaprt v prostorih, ki so za železnimi rešetkastimi vrati, in teh prostorov brez spremstva policistov in izven vnaprej določenega urnika ne sme zapustiti. Gibanje na prostem je časovno omejeno le na dve uri in poteka po strogem vnaprej določenem urniku. Dostop do Centra za tujce je onemogočen, saj ga od drugih površin ločuje železna, zaklenjena ograja. Tožniku je bil omogočen sestanek s pooblaščenko, vendar tudi način poteka le tega kaže, da tožniku ni le omejeno gibanje, temveč je poseženo v njegovo pravico do osebne svobode. Ko je pooblaščenka prišla v Center za tujce se je najprej morala identificirati z osebnimi dokumenti. Ker je bil prostor, kjer potekajo obiski zaseden, je morala počakati 15 minut, da se je ta sprostil. Nato so policisti iz zgornjih prostorov pripeljali tožnika. Sestanek je potekal v sobi, ki je video nadzorovana. Ko se je sestanek končal, je tožnik moral počakati na policista, ki ga je nato odpeljal nazaj v njegove bivalne prostore. Neresnične so navedbe tožene stranke, da je tožniku omogočen dostop do spleta, prav tako ne drži, da ima dostop do svojih oblačil (glej 20. člen Pravilnika). Tožniku je bilo ob sprejemu v center rečeno, da svojih oblačil ne sme imeti, kar je v skladu s pravilnikom bivanja v Centru za tujce. Tožnik ima sicer dostop do javne govorilnice, vendar je njegova možnost telefoniranja omejena. Drži, da ima tožnik možnost gibanja na svežem zraku, vendar le največ dve uri na dan, pod nadzorom policistov.

10Ustavno sodišče je na primer v odločbi Up-286/01 z dne 9. 10. 2001 (tč. 15) odločilo, da tudi hišni pripor predstavlja poseg v pravico do osebne svobode. S sklepom o odreditvi hišnega pripora sodišče določi, da se obdolženec ne sme oddaljiti iz poslopja, v katerem prebiva; sodišče lahko omeji ali prepove stike z osebami, ki ne prebivajo z njim; sodišče sme izjemoma dovoliti, da se oseba določen čas oddalji iz prostorov, kjer se izvaja hišni pripor, če je to neogibno potrebno, da si zagotovi najnujnejše življenjske potrebščine, ali za opravljanje dela (prim. 2. in 3. odstavek 199.a člena ZKP). Prav tako je EKČP odločilo, da je šlo za odvzem svobode v primeru prosilca za azil, ki je bil nastanjen v hotelu na letališču in je bil pod stalnim policijskim nadzorom (Amuur v. France). Navsezadnje je Ustavno sodišče v odločbi Up 1116/09 z dne 3. 3. 2011 odločilo, da gre v primeru nastanitve v Centru za tujce za poseg v pravico do osebne svobode (19. člen Ustave RS) in ne za omejitev gibanja. Tako je odločilo tudi Vrhovno sodišče v zadevah opr. št. 1 Up 323/2014 dne 29. 10. 2014 ter 1 Up 39/2015 dne 1. 4. 2015.

11Ukrep, ki se v konkretnem primeru izvaja zoper tožnika, je po svoji vsebini in načinu izvrševanja celo strožji kot ukrep pripora oziroma kazenska sankcija zapora, ki se izreče v kazenskem postopku. Tudi pripornik v skladu z 211. členom ZKP prestaja pripor v posebnih prostorih za pripor oziroma v ločenem zaprtem delu zavoda za prestajanje kazni zapora ali njegovega oddelka. Pripornik sme med prestajanjem pripora imeti pri sebi in uporabljati stvari za osebno rabo, za vzdrževanje higiene, sredstva za spremljanje javnih medijev, tiskovine, strokovno in drugo literaturo, denar in druge predmete, ki glede na velikost in količino omogočajo funkcionalno bivanje v bivalnem prostoru in ne motijo drugih pripornikov. Ostali predmeti se ob osebnem pregledu pripornika ali med prestajanjem pripora odvzamejo in shranijo (213. člen ZKP). Pripornik ima pravico do osemurnega nepretrganega počitka v štiriindvajsetih urah. Poleg tega mu je treba zagotoviti vsak dan najmanj dve uri gibanja na prostem. Pripornik se sme uporabiti za dela, ki so potrebna za vzdrževanje reda in čistoče v njegovem prostoru. Priporniku je treba v skladu z možnostmi zavoda in pod pogojem, da to ni škodljivo za kazenski postopek, omogočiti delo, ki ustreza njegovim duševnim in telesnim sposobnostim. Pripornik ima pravico do plačila za opravljeno delo. Z dovoljenjem preiskovalnega sodnika, ki opravlja preiskavo, in pod njegovim nadzorstvom ali pod nadzorstvom nekoga, ki ga on določi, lahko obiskujejo pripornika v mejah hišnega reda zavoda bližnji sorodniki, na njegovo zahtevo pa tudi zdravnik in drugi. Posamezni obiski se smejo prepovedati, če bi zaradi tega lahko nastala škoda za postopek (213b. člen ZKP). Način izvršitve kazni zapora je natančno opisan v Zakonu o izvrševanju kazenskih sankcij.

12Država, ki ravna skladno s 5. členom EKČP, ne more nikogar pridržati iz katerega koli drugega vzroka, razen naštetih v alinejah od (a) do (f), če obstaja ali ne domač predpis, ki se uporablja. To izhaja iz 18. člena EKČP, ki določa, da omejitev pravic in svoboščin, ki jih ta Konvencija dopušča, ni mogoče uporabiti za namene, ki bi bili drugačni od predpisanih.

13Iz besedne zveze »v skladu s postopkom, ki je predpisan z zakonom«, izhaja, da mora biti postopek odvzema prostosti določen v zakonodaji države pogodbenice. Odvzem prostosti mora biti v skladu z veljavnim materialnim in procesnim pravom države pogodbenice. Seveda pa mora biti odvzem prostosti tudi v skladu z namenom 5. člena EKČP (tj. varstvo posameznika pred arbitrarnostjo). Pri presoji zakonitosti odvzema prostosti sodišče izhaja iz nacionalne zakonodaje in najprej preveri, ali je bil odvzem prostosti v skladu z nacionalnim pravom. Da bi se izognili arbitrarnosti, mora biti pravo dovolj dostopno in določno (angl. »sufficiently accessible and precise«). Ko sodišče ugotovi, da je bil odvzem prostosti v skladu z nacionalnim pravom, preide v drugo fazo odločanja, in sicer presoja ali je nacionalno pravo v skladu z EKČP in ali je odvzem prostosti arbitraren. Pri tem sodišče presoja tudi, ali je namesto odvzema prostosti možno uporabiti milejši ukrep. Odvzem prostosti je namreč tako hud poseg, da je opravičljiv le v primeru, ko se preveri možnost uporabe milejših ukrepov in se pri tem ugotovi, da so ta milejša sredstva nezadostna za zavarovanje individualnega ali javnega interesa.

14V konkretnem primeru veljavni ZMZ govori le o omejitvi gibanja, z nobenim zakonom pa ni predpisana možnost, da se prosilcu odvzame osebna svoboda oziroma da se zoper njega izvajajo tako intenzivne omejitve, kot se to dogaja v konkretnem primeru. Sploh pa takšnega ukrepa ne more izreči upravni organ, temveč bi bilo to mogoče zgolj na podlagi sodne odločbe. Zato je mogoče trditi. da za izrečeni oziroma izvajani ukrep (zakon kvečjemu govori o omejitvi gibanja na objekt ne pa o omejitvi gibanja znotraj določenega prostora) ni zakonskih pogojev. Tudi Vrhovno sodišče je v sodbi opr. št. I Up 39/2015 z dne 1. 4. 2015 jasno in nedvoumno zapisalo, da tožena stranka na podlagi določb ZMZ ne sme poseči v osebno svobodo prosilcev za mednarodno zaščito. ZMZ namreč tožene stranke ne pooblašča, da prosilcu odvzame prostost, lahko mu le omeji gibanje.

15Pa tudi sicer iz 51. člena ZMZ izhaja, da tožena stranka lahko prosilcu za azil omeji gibanje, če je to potrebno zaradi ugotavljanja istovetnosti, kar pomeni, da ukrep omejitve gibanja ni nujen in potreben v vsakem primeru, ko so izpolnjeni zakonski pogoji iz navedene določbe. Navedena določba toženi stranki daje pooblastilo, da odloča po prostem preudarku.

16Tudi iz Smernic UNHCR – Guidelines on the Applicable Criteria and Standards relating to the Detention of Asyum Seekers and Alternatives to Detention, 2012 (javno dostopne na http://www.refworld.org/docid/503489533b8.html) izhaja, da je omejitev gibanja dovoljena le izjemoma, v kolikor se zasleduje legitimen cilj.

17V konkretnem primeru iz obrazložitve tožene stranke ni mogoče razbrati kateri izmed ustavno dopustnih ciljev zasleduje z izrečenim ukrepom. Tožena stranka sicer navaja, da naj bi bil podan dvom glede tožnikove identitete, vendar ne pojasni, zakaj je – tudi če bi navedeno držalo – zaradi tega potrebno oziroma nujno tako strogo omejevanje, kot je poseg v pravico do osebne svobode. Tožena stranka ne ugotavlja, da bi iz individualnih in konkretnih okoliščin tožnikovega primera izhajalo npr., da tožnik predstavlja kakršnokoli grožnjo za javni red ali nacionalno varnost (tožnik je miroljuben, kooperativen, spoštuje pravila in navodila pristojnih itd.), prav tako iz obrazložitve ni mogoče ugotoviti, da bi bil tožnik morda begosumen.

18Do določene mere se je mogoče strinjati, da so nekatere začasne omejitve potrebne zaradi ugotavljanja ali preverjanja identitete posameznega prosilca za mednarodno zaščito, vendar je treba upoštevati, da lahko takšni ukrepi trajajo le tako dolgo dokler potekajo razumna prizadevanja oziroma aktivnosti povezane z ugotavljanjem identitete oziroma izvajanjem varnostnih pregledov (glej tudi: točka 24 Smernic UNHCR). Tudi iz slovenske upravno sodne prakse izhaja, da sam dvom v prosilčevo identiteto, tudi če obstoji, sam po sebi ne zadostuje za odreditev ukrepa omejitve gibanja. Ampak morajo biti ugotovljene (in v sklepu navedene) okoliščine, ki kažejo, da je poseg potreben oziroma nujen v smislu, da brez njega ni mogoče ugotoviti identitete (prim. sodba Upravnega sodišča RS, opr. št. I U 1625/2014 z dne 16. 10. 2014 ter I U 1609/2015 z dne 4. 11. 2015). Tožena stranka ni obrazložila, kako ji bo pri tem v pomoč tožnik z omejitvijo gibanja na Center za tujce. Tožena stranka tudi ni navedla, katere aktivnosti v zvezi z ugotavljanjem tožnikove identitete potekajo oziroma so predvidene, da se bodo izvedle. V tem delu zato izpodbijanega sklepa ni mogoče preizkusiti, kar predstavlja bistveno kršitev določb postopka (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP).

19Ustavno sodišče je v zadevi opr. št. Up 1116/09 z dne 3. 3. 2011 zapisalo, da sum zavajanja ali zlorabe postopka mednarodne zaščite sam po sebi ne more biti ustavno dopusten razlog za tako dolgotrajen poseg v osebno svobodo kot eno izmed najbolj temeljnih pravic posameznika. Gre za razlog, ki utemeljuje zgolj zavrnitev prošnje za mednarodno zaščito kot očitno neutemeljeno.

20Stališče tožene stranke, da že samo dejstvo, da tožnik ni predložil svojega osebnega dokumenta, zadostuje za sklep, da je podan dvom o njegovi istovetnosti in s tem za ukrep omejitve gibanja, je materialnopravno napačen. Iz usklajene sodne prakse namreč izhaja, da za omejitev gibanja zaradi ugotavljanja prosilčeve istovetnosti ne zadostuje zgolj ugotovitev, da je prišel v Republiko Slovenijo brez dokumentov s sliko, ampak se ukrep na tej podlagi lahko odredi le, če obstaja tudi dvom v verodostojnost zatrjevane identitete oziroma je potrebno presojati tudi, ali ima tožnik opravičljive razloge za to, da potuje brez dokumentov (tako npr. Vrhovno sodišče v zadevi I Up 205/2014 z dne 17. 6. 2014, pa tudi Smernice UNHCR iz leta 2012, točka 25).

21Na podlagi spisovne dokumentacije je mogoče ugotoviti, da tožena stranka nima razlogov za dvom v verodostojnost tožnikove identitete, tožnik pa je prepričljivo pojasnil tudi, zakaj potuje brez osebnih dokumentov. Glede na težave, ki jih ima v Iranu, je namreč življenjsko logično in prepričljivo, da se je tožnik odločil za pot brez dokumentov, saj ga je bilo strah, da bi bil vrnjen v državo, v kateri je njegovo življenje ogroženo. Pa tudi sicer je treba pojasniti, da si je tožnik takoj naslednji dan, ko je bil nastanjen v Center za tujce, pridobil osebni dokument, ki ga je predložil uradnim osebam ter ga sedaj v fotokopiji (z originalom ne razpolaga) prilaga tudi k svoji tožbi.

22Najprej je treba povedati, da je tožnik vsakokrat, ko je bil v Republiki Sloveniji, ravnal po navodilih uradnih oseb, ki mu ob registraciji sploh niso povedale za možnost, da lahko v Republiki Sloveniji zaprosi za azil, temveč so mu te iste osebe povedale, da bo organiziran avtobusni prevoz proti Avstriji, čemur je tožnik dobroverno sledil. Glede na to, da so mu tako povedale uradne osebe, po njihovih navodilih pa so ravnali tudi drugi v skupini, je tudi sam temu sledil, saj je mislil, da je tako prav. Slovenije kot države ni poznal, zato tudi ni vedel, da lahko tukaj prosi za mednarodno zaščito. Šele ko mu je prijatelj, ki je potoval z njim v skupini (B.B., zaslišanje katerega predlaga), povedal, da ima možnost v Sloveniji prositi za azil, je to storil in zaradi tega je tretjič, ko ga je policija ponovno hotela napotiti v Avstrijo - rekel ne. Drugi v skupini (razen B.B.), katerim so policisti rekli, da jih bodo, v kolikor v Sloveniji ne zaprosijo za mednarodno zaščito, transportirali proti Avstriji, prošnje niso vložili. O tem, da so mu takšna navodila dajali prav policisti, bo lahko povedal tudi B.B., ki je potoval z njim v skupini, zato tožnik predlaga njegovo zaslišanje. Tožnik posebej tudi poudarja, da je presenečen nad ravnanjem pristojnih oblasti, ki so ga po eni strani spodbujale k nadaljevanju poti proti Avstriji, sedaj pa mu prav to očitajo in ga zaradi tega obravnavajo kot najhujšega prestopnika, ki ga je treba zapreti.

23Obrazložitev tožene stranke, da bi tožnik na podlagi slovenske zastave in zastave Evropske unije lahko vedel, da lahko v Sloveniji zaprosi za mednarodno zaščito oziroma da so na mejah prisotni predstavniki nevladnih organizacij, ki informirajo prosilce, je povsem pavšalna in nima nobene zveze s konkretnim primerom. Tožnik Slovenije kot države ne pozna, ne pozna niti njene zastave ali zastave Evropske unije.

24Tožena stranka v primerih, ko je bila podana begosumnost in nevarnost ilegalnega prehajanja mej, že uporabila ukrep omejitve gibanja na območje Azilnega doma (prim. zadevi I U 1218/2013 in I U 1217/2013). Po kakšnem merilu se torej tožena stranka odloča za uporabo bodisi strožjega bodisi milejšega ukrepa, iz njene obrazložitve ni mogoče razbrati. Prav tako ni mogoče spregledati, da je dolžnost države, da zagotovi možnost uporabe milejših ukrepov, kot so tudi npr. redno javljanje pristojnim organom in predložitev finančnega jamstva izhaja že iz četrtega odstavka 8. člena Direktive 2013/33/EU (glej tudi: 35. do 39. točko Smernic UNHCR). Takšna zahteva izhaja tudi iz Ustave RS, do česar se je že (smiselno) opredelilo tudi Ustavno sodišče v zadevi U-I-18/93, v kateri je zapisalo: »Zakonska ureditev, ki za zagotovitev varnosti ljudi predvideva le pripor, ta pa je najhujši poseg v osebno svobodo posameznika, ne določa pa alternativno manj hudih preventivnih ukrepov, ki bi še vedno zagotovili varnost ljudi, je v nasprotju z Ustavo.« Če zakonodaja ne omogoča učinkovitih in realno uporabljivih milejših ukrepov, je takšna pravna praznina, protiustavna.

25Tožnik na podlagi 2. odstavka 32. člena ZUS-1 predlaga, da sodišče izda začasno odredbo in odloči, da se do pravnomočne odločitve zadrži izvršitev izpodbijanega akta in tožnika izpusti iz Centra za tujce v Postojni. Tožnik se v Centru za tujce počuti izredno tesnobno in anksiozno. V preteklosti, ko mu je bila omejevana osebna svoboda, je že moral poseči po zdravilih, saj tako hudega pritiska ni mogel zdržati. Izvajanje predmetnega ukrepa bo torej pustilo resne posledice na njegovem zdravju. Poleg tega pa mu dni brez osebne svobode ne bo mogel nihče in nikdar nadomestiti. Z izpodbijanim sklepom je kršena tožnikova pravica do osebne svobode iz prvega odstavka 19. člena Ustave RS, 5. člena EKČP in 6. člena Listine, kar očitno predstavlja težko popravljivo škodo že samo po sebi, sodišče pa mora v primeru kršitve ustavne pravice zagotoviti učinkovito sodno varstvo (četrti odstavek 15. člena Ustave ter prvi in drugi odstavek 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah ter 18. člen Procesne direktive št. 2005/85/ES), ki ga brez izdaje začasne odredbe ne bi imel (sodba in sklep Upravnega sodišča v zadevi opr. št. I Up 312/2015 z dne 25. 2. 2015).

26Tožnik se v Centru za tujce počuti tudi zelo ogroženega, saj so nekateri izmed tam nastanjenih zelo nasilni. V Centru za tujce so na primer nastanjeni tudi muslimani, ki so ga napadli iz razloga, ker je gledal glasbene vsebine na programu MTV.

27Predlaga odpravo sklepa. Izvrševanje sklepa naj se zadrži do pravnomočne odločitve o tem sklepu. Tožena stranka je dolžna tožnika nemudoma izpustiti iz prostorov Centra za tujce v Postojni.

28Glede na to, da se v skladu s 4. členom ZUS-1 v upravnem sporu odloča tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo, tožnik ob upoštevanju 2. odstavka 33. člena ZUS-1 sodišču predlaga, da razsodi tudi, da se ugotovi, da je bila tožniku z izvrševanjem sklepa Ministrstva za notranje zadeve št. 2142-34/2016/3 (1313-07) z dne 12. 1. 2016 v obdobju od 8. 1. 2016 dalje kršena pravica do osebne svobode. Toženi stranki se prepoveduje nadaljevanje izvrševanja sklepa Ministrstva za notranje zadeve št. 2142-39/2016/3 (1313-07) z dne 11. 1. 2016 na način, da se posega v tožnikovo pravico do osebne svobode.

29V odgovoru na tožbo tožena stranka prereka tožbene navedbe in predlaga, da sodišče tožbo zavrne in hkrati opravičuje odsotnost tožene stranke na glavni obravnavi zaradi bolezni.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

30Tožba je utemeljena.

31Na podlagi kratke izpovedbe tožnika na zaslišanju na glavni obravnavi o razmerah v Centru za tujce in sicer, da je gibanje tožnika v Centru za tujce omejeno, da ima dostop do dvorišča v trajanju približno od 45 minut do ene ure, ter na podlagi opisa pridržanja v 3. in 4. odstavku na strani 4 obrazložitve izpodbijanega sklepa, sodišče ugotavlja, da je tožniku gibanje omejeno oziroma da se izvaja ukrep odvzema osebne svobode v okoliščinah, ki so standardne v tovrstnih primerih. Relevantnost pravice do svobode gibanja po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) se pojavlja v kontekstu omejevanja na določeno ozemeljsko področje(1), na področje določenega dela države(2), na kraj (mesto) prebivanja(3), na ozemlje ene države.(4) V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do osebne svobode in ne kot omejitev gibanja.(5) Enako velja tudi za primer, ko je bila pritožniku omejeno gibanja na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.(6) V zadevi Raimondo je bil pritožnik osumljen sodelovanja z mafijo in mu je bil izrečen ukrep, da mora biti ob večerih doma in da če želi zapustiti dom, mora o tem obvestiti policijo, brez da bi za odhod od doma potreboval dovoljenje policije. V tem primeru je šlo po mnenju ESČP za omejitev gibanja in ne za odvzem prostosti.(7) Za odvzem svobode tudi ni šlo v primeru, ko je bilo pritožniku omejeno gibanje znotraj območja Campione D'Italia, vendar ni bil nikjer zaprt in ni bil pod nikakršnim nadzorom.(8) Veliki senat ESČP pa je v novejši zadevi Nada v. Switzerland z dne 12. 9. 2012 utrdil stališče, da je treba upoštevati vrsto in način ukrepa, specifičen kontekst in konkretne okoliščine izvajanja ukrepa ne glede na to, ali gre za omejitev na določen prostor. V zadevi Nada je bilo gibanje pritožniku omejeno znotraj enklave Campione D'Italia tako, da mu ni bilo dovoljeno potovati v tretjo državo, to je Švico, ni pa ukrep omejeval tožnika, da je svobodno potoval znotraj teritorija, kjer je imel dovoljenje za bivanje, in ki si ga je izbral po svoji volji in da se s tega vidika primer razlikuje od situacije v zadevi Guzzardi.(9) Tožnik v zadevi Nada ni bil pridržan ali v hišnem priporu, ni bil pod nobenim nadzorom in ni imel obveznosti, da se redno javlja policiji, ni bil omejen v obiskih in imel je celo možnost začasne prekinitve ukrepa, zato po mnenju ESČP v zadevi Nada ni šlo za odvzem prostosti.(10)

32Tožnik v obravnavanem primeru nima te svobode v Centru za tujce. Zato je treba – ob upoštevanju 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah(11) in 52(3) Listine(12) ter sodne prakse ESČP v zvezi z 5. členom Konvencije o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah (EKČP), člena 6(1) in (3) Pogodbe o EU in 8. člena Direktive 2013/33/EU(13) - tudi izpodbijani akt o pridržanju tožnika, v povezavi s primerljivo prakso Ustavnega sodišča(14) in ne glede na to, da evropski zakonodajalec uporablja pojem „odvzem svobode gibanja“ (člen 2(h) Direktive o sprejemu) šteti kot ukrep, ki pomeni poseg v osebno svobodo oziroma prostost tožnika iz 19. člena Ustave, 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah in 5. člena EKČP in ne za ukrep omejitve gibanja iz 32. člena Ustave, kot ta akt poimenuje tudi slovenski zakonodajalec v določilu 51. člena ZMZ.(15)

33V novejši sodni praksi tudi Vrhovno sodišče (na primer: v zadevi I Up 218/2015 z dne 29. 12. 2015) pravi, da „vprašanje oziroma samo poimenovanje izvrševanja pridržanja ni bistveno.“ Tako se zdaj Upravno sodišče lahko pridružuje stališču Vrhovnega sodišča, da samo „poimenovanje“ pridržanja v zakonu ni bistveno. Vendar pa je „vprašanje“, ali gre za odvzem osebne svobode ali za omejitev gibanja še vedno pravno pomembno, saj gre za dve povsem različni pravici, ki sta različno urejeni (5. člen EKČP in 2. člen Protokola št. 4 k EKČP ter 6. člen in 45. člen Listine) in v zvezi z njima imajo osebe, ki so pridržane, različne procesne garancije. Kot to izhaja iz sodbe ESČP v zadevi Amuur v. France (sodba z dne 20. 5. 1996) in ustaljene sodne prakse ESČP, je namreč treba pri oceni, ali gre za odvzem svobode upoštevati konkretne okoliščine tega ukrepa, vrsto ukrepa, trajanje, in da je razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja v intenziteti posega. Enako stališče je zavzelo tudi Vrhovno sodišče v 9. odstavku obrazložitve sodbe v zadevi I Up 39/2015 z dne 1. 4. 2015.

34Vendar v kasnejši zadevi I Up 218/2015 z dne 29. 12. 2015 (odst. 18). Vrhovno sodišče pravi, da so bili „pogoji v Centru za tujce v konkretnem primeru za tožnika taki, da ni mogoče govoriti o omejitvi osebne svobode, ampak je šlo za omejitev gibanja oziroma pridržanja v skladu in s cilji navedenih evropskih predpisov“, pri čemer Vrhovno sodišče navaja zahteve iz 2. in 3. odstavka 28. člena Uredbe EU št. 604/2013 ter pogoje za pridržanje po Direktivi o sprejemu. Ker je režim pridržanja v Centru za tujce primerljiv ne glede na to, ali gre za pridržanje na podlagi Uredbe EU št. 604/2013, kot je bil primer v zadevi I Up 218/2015, ali za pridržanje po Direktivi o sprejemu, kar velja za obravnavani primer, Upravno sodišče pripominja, da če se konkretno pridržanje izvaja v skladu s procesnimi standardi iz določila 3. odstavka 28. člena Uredbe EU št. 604/2013 in v skladu s pogoji pridržanja iz 10. člena Direktive o sprejemu, to samo po sebi ne zadošča za razlikovanje in presojo, ali gre v konkretnem primeru za omejitev gibanja ali za odvzem osebne svobode. Omenjene garancije iz 28. člena Uredbe EU št. 604/2013 in Direktive o sprejemu so postavljene deloma zaradi poštenega postopka (habeas corpus) in v majhni meri tudi zaradi varovanja minimalne zasebnosti pridržanih ter za varovanje prepovedi nečloveškega ravnanja (člen 10(2) Direktive o sprejemu).(16) To pomeni, če organ, ki izvaja ukrep pridržanja spoštuje določila 10. člena Direktive o sprejemu in 3. odstavka 28. člena Uredbe EU št. 604/2013 to ne pomeni, da je tožniku omejeno gibanje in da ne gre za odvzem prostosti. Vrhovno sodišče v navedenem 18. odstavku sodbe v zadevi I Up 218/2015 ni upoštevalo omenjene prakse ESČP ali sodne odločbe Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011, kjer je Ustavno sodišče presodilo, da ukrep pridržanja v centru za tujce pomeni odvzem osebne svobode, zato se je Upravno sodišče v tej zadevi oprlo na sodno prakso ESČP, pravo EU in odločbo Ustavnega sodišča RS in ni sledilo argumentaciji Vrhovnega sodišča v omenjenem 18. odstavku v sodbi v zadevi I Up 215/2015.

35Vendar pa tudi tožeča stranka nima prav, ko uveljavlja, da po veljavni zakonodaji, ki predvideva samo omejitev gibanja, ne pa tudi odvzema osebne svobode, slednji ukrep prosilcem za azil sploh ni možen, pri čemer se tožeča stranka sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 39/2015. Iz te sodbe Vrhovnega sodišča bi sicer bilo mogoče izpeljati tudi sklep, da tožena stranka v nobenem primeru ne sme izvajati ukrepa pridržanja v Centru za tujce, če gre za takšne okoliščine pridržanja, ki pomenijo odvzem osebne svobode in ne zgolj omejitev gibanja. Vendar pa Upravno sodišče meni, da bi bila takšna interpretacija sodbe Vrhovnega sodišča v nasprotju vsaj z sodno prakso Ustavnega sodišča. V zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011, v kateri je ustavno sodišče presojalo ustavnost pridržanja tudi z vidika 5. člena EKČP, Ustavno sodišče ni ugotovilo, da odvzem osebne svobode prosilcem za azil po ZMZ sploh ne bi bil dopusten. Ponovno pride namreč v poštev pravno stališče, da ni bistveno, kako je ukrep pridržanja poimenoval zakonodajalec v ZMZ.(17) Bistveno je, da ima pridržani vsa procesna in materialno-pravna jamstva iz 5. člena EKČP in 19. člena Ustave v zvezi z zakonskimi določbami.(18) Iz povedanega sledi, da po mnenju Upravnega sodišča tožena stranka lahko uporabi ukrep pridržanja na podlagi ZMZ tudi, če gre za poseg oziroma za odvzem osebne svobode.

36Izpodbijani ukrep je torej treba presojati z vidika 6. člena Listine, 5. člena EKČP oziroma 19. člena Ustave ter z vidika ustreznega prenosa Direktive o sprejemu v notranji pravni red. Gre namreč za ukrep, preko katerega tožena stranka izvaja pravo EU (člen 51(1) Listine), zato je treba najprej preveriti, ali je ukrep predpisan v pravu EU. Direktiva o sprejemu, ki je na novo glede na prvotno Direktivo o sprejemu št. 2003/9/ES uredila pogoje za pridržanje prosilcev za azil, bi namreč morala biti prenesena v notranji pravni red do 20. 7. 2015 (člen 31(1) Direktive o sprejemu). V določilu 3. odstavka 8. člena Direktive o sprejemu je določeno, kdaj se sme prosilca pridržati in med 6 primeri ni situacije, ko se tožniku lahko očita, da prosilec brez utemeljenega razloga ni izrazil namena za vložitev prošnje v najkrajšem možnem času, če je za to imel možnost. Določilo drugega pododstavka člena 8(3) Direktive o sprejemu sicer pravi, da se razlogi za pridržanje „opredelijo“ v nacionalnem pravu, vendar to ne pomeni, da zakonodajalec ali pa celo upravni organ razloge lahko opredeli in uporabi mimo primerov iz prvega pododstavka člena 8(3) Direktive o sprejemu. Ker torej ukrep pridržanja iz 5. točke 55. člena ZMZ očitno ni v skladu z Direktivo o sprejemu, ki bi že morala biti prenesena v notranji pravni red, pa se to še ni zgodilo, v navedenem delu izpodbijani ukrep ni zakonit.

37Kar pa zadeva razlog za pridržanje v zvezi z ugotavljanjem istovetnosti, pa sodišče ugotavlja najprej, da je to predvidena podlaga za pridržanje po členu 8(3)(a) Direktive o sprejemu. V zvezi s tem se sodišče najprej sklicuje na stališča iz upravno-sodne prakse, kajti po določbi drugega pododstavka člena 8(3) Direktive o sprejemu bi bilo treba ta razlog opredeliti v nacionalnem pravu. Ta razlog sicer (še) ni opredeljen v nacionalnem pravu, razen kolikor se tožena stranka ne sklicuje na uporabo ZTuj-2, ki pa je bila v konkretnem primeru glede na prakso Vrhovnega sodišča in Upravnega sodišča napačna.

38Če je Vrhovno sodišče v nekaterih sodnih odločbah zavzelo stališče, kot navaja tožena stranka, da “istovetnosti prosilca ni mogoče z gotovostjo ugotoviti le na podlagi njegove izjave, ampak se mora istovetnost izkazati le z ustreznim dokumentom”, to ne pomeni, da je Vrhovno sodišče s tem tudi zavzelo stališče, da je v primeru, če prosilec nima ustreznega dokumenta, avtomatično podan tudi razlog oziroma zakonita podlaga za (omejitev gibanja oziroma) odvzem prostosti. To stališče Vrhovnega sodišča je treba razumeti tako, da se je s tem sodišče opredelilo zgolj do dokaznega standarda in sicer, da je z gotovostjo mogoče sklepati na identiteto prosilca samo v primeru, da le-ta predloži ustrezen dokument, ki ga predpisuje ZTuj-2. Ni pa z omenjenim stališčem Vrhovno sodišče odločilo, da mora tožnik z gotovostjo izkazati svojo identiteto, sicer je podan razlog za omejitev gibanja oziroma za odvzem osebne svobode. To bi tožena stranka morala vedeti in spoštovati glede na uveljavljeno stališče Vrhovnega sodišča v številnih sodnih odločbah, da mora tožena stranka za uporabo ukrepa pridržanja izkazati dvom v prosilčevo identiteto.

39To pomeni, da je argument tožeče stranke, da mora za omejitev osebne svobode tožena stranka v izpodbijanem aktu obrazložiti in utemeljiti dvom v zatrjevano istovetnost tožnika, pravilen. Vrhovno sodišče RS je sprejelo tak standard v dovolj zanesljivi meri in je potrdilo stališče in interpretacijo Upravnega sodišča iz številnih predhodnih sodb, ki jih tožeča stranka navaja v tožbi, da je to stališče lahko odločilno tudi v konkretnem primeru. V zadevi I Up 46/2010 z dne 25. 2. 2010 (odst. 11) Vrhovno sodišče namreč pravi, da „za omejitev gibanja zaradi ugotavljanja prosilčeve istovetnosti ne zadostuje zgolj ugotovitev, da je prosilec v Republiko Slovenijo prišel brez dokumentov, s katerimi bi lahko izkazal istovetnost po Zakonu o tujcih – ZTuj-1 (75. člen). Ukrep na tej zakonski podlagi lahko tožena stranka odredi prosilcu le, če obstaja dvom v verodostojnost izkazovane identitete, ki ga mora tožena stranka obrazložiti. Pri tem je pravno pomembno vprašanje, ali je prosilec imel osebni dokument oziroma ali mu je bil v izvorni državi takšen dokument (s katerim bi lahko izkazal svojo identiteto v smislu predhodno navedene določbe ZTuj-1) dejansko izdan. Pomemben kriterij za ugotavljanje prosilčeve identitete /.../ pa je tudi prosilčeva splošna verodostojnost in njegova utemeljitev, zakaj nima oziroma ni mogel predložiti osebnega dokumenta.(19) Dvom pa lahko po praksi Vrhovnega sodišča povzroči „neprepričljivo pojasnjevanje spreminjanja okoliščin o datumu /.../ rojstva“(20), neprepričljivost navedbe, da ni vedel, da je iz Slovenije prišel v sosednjo državo.(21) Da stališče Upravnega sodišča iz sodbe v zadevi I U 350/2011, po katerem za omejitev gibanja po 1. alineji 1. odstavka 51. člena ZMZ zadošča, da prosilec nima osebnega dokumenta s sliko, ne more biti pomembno v upravno-sodni praksi, kaže tudi sodna presoja Vrhovnega sodišča v pritožbenem postopku, kjer je Vrhovno sodišče očitno dopolnilo obrazložitev s tem, da je navedlo, da se „pri tem prosilcu upravičeno pojavi dvom v njegovo sedaj zatrjevano istovetnost zaradi dajanja različnih podatkov o istovetnosti in zato, ker je po lastnih izjavah potoval po Evropi in bil v Sloveniji več mesecev (ne da bi zaprosil za mednarodno zaščito)“ /.../.(22) Po stališču Vrhovnega sodišča je istovetnost mogoče izkazovati tudi na drug način, kot na podlagi listin iz 75. člena ZTuj-1, vendar je treba v takem primeru pojasniti, zakaj se navedbam prosilca, ki nima ustreznih osebnih dokumentov, o njegovi istovetnosti, ne verjame.(23) „V primerih, ko prosilec ne razpolaga z dokumenti, s katerimi bi lahko izkazal svojo istovetnost /.../, je to treba ugotoviti z drugimi dokaznimi sredstvi, ki jih omogočajo veljavni predpisi. Ker tako ugotavljanje traja določen čas, je v zakonu predvidena začasna omejitev gibanja zaradi ugotavljanja istovetnosti“ /.../.(24)

40Zgornja interpretacija se ujema z usmeritvami Visokega komisariata ZN za begunce (v nadaljevanju: UNHCR). Iz mnenja Izvršnega odbora UNHCR z dne 13. oktobra 1986 (Executive Committee of the UNHCR, sklep št. 44, XXXVII) in Smernic UNHCR iz leta 1995, dopolnjenih 10. 2. 1999, izhaja, da UNHCR izrek ukrepa omejitve osebne svobode prosilca za azil pogojuje s potrebo preverjanja identitete, ki ni ugotovljena, ali je sporna, ali za ugotovitev elementov (glavnih razlogov), na kateri temelji prošnja.(25)

41Tudi iz besedila prve alineje 1. odstavka 51. člena ZMZ ne izhaja, da organ tožnika pridrži, če ni z dokaznim standardom gotovosti izkazal svoje istovetnosti, ampak ZMZ določa pridržanje, “če je to potrebno zaradi ugotavljanja istovetnosti.” V konkretnem primeru pa tožena stranka dvoma v tožnikovo identiteto ni izkazala v izpodbijanem aktu in ta se tudi ni pokazal na zaslišanju tožnika na glavni obravnavi. Dejstvo, da je tožnik v upravnem postopku povedal, da so mu že v Iranu povedali, naj ne potuje z osebnim dokumentom, ker ga bodo na mejah zavrnili, kar je potrdil tudi na zaslišanju na glavni obravnavi, da so na Makedonski meji sprejemali zgolj Sirce, Afganistance in Iračane, med tem ko so Irance zavračali, ne pomeni, da tožnik ni imel utemeljenega vsaj subjektivnega strahu pred preganjanjem oziroma verodostojne želje, da bi živel svobodnejše življenje v Evropi. To pa ne pomeni, da je tožena stranka imela podlago za dvom v njegovo verodostojnost. Glede na to, da tožena stranka tožnika ob podaji prošnje za mednarodno zaščito, ko je govoril o razlogih, zakaj nima osebnih dokumentov, ni vprašala, ali lahko dokumente pridobi, na koncu vprašanj, pa je povedal, da se bo držal roka za predložitev „dokazov“in je tožnik takoj naslednji dan po začetku pridržanja tudi pridobil kopijo osebnega dokumenta, vozniškega dovoljenja in rojstnega lista, kaže na to, da je bila ocena tožene stranke o dvomu v tožnikovo identiteto očitno preuranjena oziroma bi bil ta ukrep upravičen, če bi tožena stranka ugotovila, da obstaja nevarnost, da bo prosilec pobegnil. Te nevarnosti pa tožena stranka ni ugotavljala. In sodišču se na zaslišanju tožnika ni pojavil noben dvom v identiteto tožnika. Na glavni obravnavi je sodišče preverilo, da so kopije, ki so bile obravnavane na glavni obravnavi kopije istih dokumentov, ki jih je tožnik predložil organu en dan po začetku pridržanja, to pa so osebni dokument, rojstni list in vozniško dovoljenje.

42Da zgolj neposedovanje ustreznega dokumenta o istovetnosti v smislu ZTuj-2 ne more biti zadosten razlog za pridržanje, izhaja tudi iz prava EU. Ta vidik je pomemben, ker tožena stranka z izpodbijanim aktom izvaja pravo EU. V sodbi v zadevi Mahdi, kjer je sicer šlo za vprašanje pravne podlage za pridržanje zavrnjenega prosilca za azil po Direktivi 2008/115/ES(26) (člen 15(1)), je Sodišče EU zavzelo stališče, da sme sodišče države članice odsotnost osebnega dokumenta upoštevati samo v povezavi z razlogoma nevarnosti pobega ali izogibanja ali oviranja priprave vrnitve in da samo dejstvo, da državljan tretje države nima osebnih dokumentov ne more upravičevati podaljšanja pridržanja iz člena 15(6) Direktive o vračanju.(27) Ureditev pridržanja za prosilce za azil po Direktivi o sprejemu je sicer drugačna od ureditve po Direktivi o vračanju, kajti določilo člena 8(3) od točk (a) do (f) Direktive o sprejemu določa, pod katerimi pogoji se sme prosilca pridržati in pod točko (a) je določeno, da se prosilca sme pridržati le “da se določi ali preveri njegova identiteta ali državljanstvo”; vendar pa drugi pododstavek člena 8(3) določa, da se razlogi za pridržanje opredelijo v nacionalnem pravu. Po nacionalnem pravu, kot ga je interpretiralo Upravno sodišče in Vrhovno sodišče, pa mora tožena stranka za izrek ukrepa pridržanja utemeljiti dvom v prosilčevo identiteto, kar pa tožena stranka ni uspela v izpodbijanem aktu in je zato nepravilno uporabila določilo prve alineje 1. odstavka 51. člena ZMZ v povezavi z določilom člena 8(3)(a) Direktive o sprejemu in stališčem Sodišča EU v odstavkih 72-74 v sodbi v zadevi Mahdi. Upravno sodišče namreč ne vidi objektivne in upravičene podlage za to, da bi bili pogoji glede izkazovanja istovetnosti za prosilce v zvezi z legitimno podlago za pridržanje strožji, kot so pogoji za pridržanje tujca, ki je v postopku odstranitve.

43Poleg tega in neodvisno od napačne uporabe določila prve alineje 1. odstavka 51. člena ZMZ, pa je tožena stranka tudi zmotno uporabila standard, /.../„če je to potrebno /.../“ iz 1. odstavka 51. člena ZMZ. Ta standard je treba razlagati v smislu strogega testa sorazmernosti (odločba Ustavnega sodišča Up-1116/09-22, 3. 3. 2011, odst. 12) oziroma nujnosti glede na določila Direktive o sprejemu. Po določilu člena 8(2) Direktive o sprejemu, „kadar se izkaže za potrebno ter na podlagi posamične presoje vsakega primera, lahko države članice prosilca pridržijo, če ni mogoče učinkovito uporabiti drugega, manj prisilnega ukrepa.“ Že iz tega določila izhaja, da morajo države članice Direktivo o sprejemu implementirati tako, da so v nacionalni zakonodaji urejeni tudi manj prisilni ukrepi od pridržanja. Določilo člena 8(4) Direktive o sprejemu tako določa, da države članice zagotovijo, da so pravila o alternativah pridržanju, kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu, določena v nacionalnem pravu. Od teh primeroma reguliranih alternativ je v ZMZ samo možnost določitve obveznosti zadrževanja na določenem mestu. To je namreč možnost, da se ukrep pridržanja izvaja na območju azilnega doma ali njegove izpostave (prva alineja 2. odstavka 51. člena ZMZ). Uporabe te možnosti v posamičnem primeru pa tožena stranka ne more zavrniti zgolj s splošnim sklicevanjem na razloge režima varovanja na območju azilnega doma, ki je deloma v sferi zakonodajalca, deloma pa v sferi operativnih ukrepov vodenja azilnega doma. Za zavrnitev manj prisilnega ukrepa bi morala tožena stranka upoštevati tudi konkretne okoliščine na strani prosilca glede njegove begosumnosti, česar pa, kot že rečeno, ni storila; vendar pa je naslednji sistemski problem v tem, da ZMZ tudi ni implementiral določbe člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu, ki kot razlog za pridržanje predvideva tudi nevarnost, da bo prosilec pobegnil. V tem elementu pa konkretni primer ni v navzkrižju s presojo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 218/2015 z dne 29. 12. 2015, kajti v zadevi I Up 215/2015 je namreč upravni organ ugotavljal obstoj znatne nevarnosti, da bo tožnik pobegnil na podlagi njegovih osebnih okoliščin, kar sta potrdila tudi Upravno sodišče in Vrhovno sodišče. V obravnavanem upravnem sporu pa tožena stranka begosumnosti tožnika ni ugotavljala v smislu „posamične presoje vsakega primera“ iz člena 8(2) Direktive o sprejemu, ampak se je sklicevala na splošne okoliščine načina varovanja v Azilnem domu. Takšno sklicevanje bi pomenilo, da nikakor oziroma v nobenem primeru ni mogoče učinkovito upoštevati določb členom 8(2) in 8(4) Direktive o sprejemu in uporabiti milejšega ukrepa od pridržanja v centru za tujce in bi šlo za neučinkovito in nelojalno uporabo prava EU.

44Zaradi napačne uporabe materialnega prava (1. alineja 1. odstavka 51. člena ZMZ ter 5. točka 55. člena ZMZ v zvezi z drugo alinejo 1. odstavka 51. člena ZMZ) je sodišče v prvi točki izreka tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo (4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1).

45Vendar pa je sodišče poleg odločitve o odpravi izpodbijanega akta v isti točki izreka sodbe tudi ugotovilo, da je izvrševanje ukrepa pridržanja na podlagi izpodbijanega akta pomenilo kršitev pravice tožnika do osebne svobode iz 6. člena Listine, ki ustreza določbi 5. člena EKČP oziroma 19. člena Ustave. Tožnik je namreč postavil tudi tovrsten tožbeni zahtevek. V predmetni zadevi, četudi gre za tožbo zoper izpodbijani akt v smislu presoje zakonitosti upravnega akta, gre dejansko hkrati tudi za odločitev o pravici do osebne svobode (2. odstavek 30. člena ZUS-1). Kajti po določbi drugega pododstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu, kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca „nemudoma“ izpusti in po določbi člena 5(5) EKČP ima žrtev odvzema prostosti iztožljivo pravico do odškodnine. Po določbi 3. odstavka 543. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) ima pravico do odškodnine, komur je bila zaradi nezakonitega dela organa neutemeljeno vzeta prostost. Ker lahko v tovrstnih sporih sodišče tožbi ugodi in izpodbijani akt odpravi tudi, če je bil le-ta zakonit v času izdaje, vendar je kasneje pred ali med potekom upravnega spora odpadel zakonit razlog za odvzem prostosti, je sodišče moralo razsoditi tudi, da je izpodbijani akt glede na naravo oziroma razloge za kršitev v konkretnem primeru, nezakonit od samega začetka izvajanja pridržanja, to je od dne 8. 1. 2016 od 15.40 ure dalje do prenehanja izvajanja tega ukrepa.

46Na glavni obravnavi je sodišče zavrnilo dokazni predlog tožeče stranke za zaslišanje priče (B.B.) in za vpogled v spis v zadevi I U 81/2016, ker je sodišče na podlagi zaslišanja tožnika v zadostni meri razčistilo dejansko stanje za potrebe tega upravnega spora.

Obrazložitev k drugi točki izreka:

47Z dnem 20. 7. 2015, ko se je iztekel rok za prenos Direktive o sprejemu v notranji pravni red, je nastopila pomembna pravna sprememba glede na dosedanjo upravno-sodno prakso sicer ne z vidika EKČP, ampak z vidika prava EU. Od 20. 7. 2015 v tovrstnih zadevah ne gre več za to, da Upravno sodišče izpeljuje določeno interpretacijo splošnega pravnega načela iz 6. člena Listine ter člena 18(2) Procesne direktive I v povezavi z določilom člena 5(4) EKČP in člena 52(3) Listine, ampak je uporaba prava EU nujna brez potrebe po določenem interpretiranju primarnega in sekundarnega prava. Od 20. 7. 2015 namreč brez potrebe po posebni razlagi prava velja, da „kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti“ (drugi pododstavek člena 9(3) Direktive o sprejemu). Po sodni praksi Sodišča EU v zvezi s pravico do učinkovitega sodnega varstva zadošča ena stopnja sodnega odločanja. Ko je namreč Sodišče EU podalo interpretacijo pravice do dostopa do sodnega varstva v postopku odločanja o prošnji za mednarodno zaščito z vidika morebitnega večstopenjskega sojenja po Procesni direktivi I(28) (člen 39), ki ustreza Procesni direktivi II(29) (člen 46), je zavzelo stališče, da „načelo učinkovitega sodnega varstva zagotavlja posamezniku pravico do dostopa do sodišča, in ne do večstopenjskega sodnega varstva.“(30) Iz Direktive o sprejemu ne izhaja, da bi moralo biti v zvezi z pridržanjem vsaj dvostopenjsko sodno odločanje.(31) V konkretnem primeru je Upravno sodišče izdalo sodbo po 14 dneh od začetka izvajanja ukrepa. Ker je temu treba dodati rok 15 dni za pritožbo zoper sodbo, določen čas za odgovor na pritožbo in 15 dni za odločanje Vrhovnega sodišča ter čas, ki bo potreben za vročanje, je očitno, da določilo 1. odstavka 319. člena ZPP ni v skladu z določbo drugega pododstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu. Zato je Upravno sodišče v nekaterih predhodnih zadevah odločilo, ob upoštevanju pravil o neposrednem učinku sekundarnega prava EU, da določbe 1. odstavka 319. člena ZPP ni dopustno upoštevati (na primer sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1539/2015-13 z dne 3. 11. 2015).

48Upravno sodišče je namreč v zadevi I U 1539/2015-13 izhajalo iz sodne prakse Sodišča EU v zadevi Van Gend and Loos (Case 26/62), kjer je SEU vzpostavilo možnost neposrednega učinka določbe iz Temeljne pogodbe, ki vzpostavlja subjektivno pravico za posameznika; in je ta princip utrjevalo v nadaljnjih zadevah(32) že dosti časa pred uveljavitvijo subjektivnih iztožljivih pravic iz Listine. Taka subjektivna pravica je brez dvoma pravica iz člena 26(2) in drugega pododstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu v zvezi z 6. členom Listine in se v navedenem delu, ki je relevanten z vidika sodne odločitve iz druge točke izreka tega sklepa, lahko izvršuje brez kakšnih implementacijskih aktov. Zato je Upravno sodišče v zadevi I U 1539/2015-13 odločilo, da sta določbi 1. odstavka 319. člena in 320. člena ZPP neuporabljivi, kajti njuna uporaba bi pomenila kršitev prava EU,(33) in je zato Upravno sodišče v izreku sodne odločbe v zadevi I U 1539/2015-13 odločilo, da je treba na podlagi neposredne uporabe določbe člena 9(3) Direktive o sprejemu tožnika nemudoma po prejemu sodne odločbe izpustiti iz Centra za tujce in da pritožba zoper omenjeno sodno odločbo, ki je sicer dovoljena, ne zadrži njene izvršitve. Temu je Upravno sodišče še dodalo, da namen izdaje začasne odredbe po 2. odstavku 32. člena ZUS-1 ni v tem, da se toženo stranko z izdajo začasne odredbe prisili, da upošteva, izvršuje in spoštuje sodne odločbe Upravnega sodišča, ki nastopijo na podlagi neposrednega učinka prava EU že z vročitvijo sodne odločbe, zoper katero je sicer po domačem pravu dovoljena tudi pritožba na Vrhovno sodišče Republike Slovenije.(34)

49Sodišče pa v tej zadevi ugotavlja, da je možno še z manjšim posegom v nacionalno zakonsko ureditev, kot je odločitev o ignoriranju določbe 1. odstavka 319. člena ZPP in 320. člena ZPP, doseči zadosten namen po učinkoviti in lojalni uporabi prava EU in sicer s tem, da sodišče izda začasno odredbo o tem, da se tožnika nemudoma po prejemu sodne odločbe izpusti iz pridržanja v Centru za tujce, pri čemer pritožba, ki jo lahko tožena stranka vloži že v roku 3 dni, ne zadrži izvršitve začasne odredbe (6. odstavek 32. člena ZUS-1), in ni potrebno ob tem tudi ignorirati omenjenih določb iz ZPP glede neučinkovanja prve točke izreka te sodbe, dokler se ne izteče rok za pritožbo oziroma dokler o pritožbi zoper sodno odločitev iz prve točke izreka te sodbe ne odloči Vrhovno sodišče.

50Po določilu 2. odstavka 32. člena ZUS-1 sodišče izda začasno odredbo iz razlogov po 2. odstavku istega člena za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje, če se ta ureditev, zlasti pri trajajočih pravnih razmerjih, kot verjetna izkaže za potrebno. V konkretnem primeru gre za trajajoče pravno in sporno razmerje med toženo stranko in tožnikom, potrebnost pa je s stopnjo ne zgolj verjetnosti, ampak gotovosti izkazana zaradi prepoznega prenosa določbe člena 9(3) Direktive o sprejemu v notranji pravni red. Nezakonit odvzem prostosti v trajanju približno 14 dni je nedvomno tudi težko popravljiva škoda, ki je že nastala, in preprečitev njenega nadaljevanja brez dvoma odtehta tudi javne koristi, ki jih niti ni. Saj ne more biti javna korist v tem, da se pridržanje nadaljuje zaradi vodenja azilnega postopka, če je pridržanje nezakonito. Na tej podlagi je sodišče ugodilo zahtevi za izdajo začasne odredbe (3. in 5. odstavek 32. člena ZUS-1), kot izhaja iz druge točke izreka sodne odločbe.

------------

opomba (1) : Cyprus v Turkey, 10. 5. 2001.

opomba (2) : Djavit An v. Turkey, 20. 2. 2003.

opomba (3) : Hajibeyli v. Azerbaijan, 10. 7. 2008.

opomba (4) : Streletz, Kessler and Krenz v. Germany, 22. 3. 2001.

opomba (5) : Ahingdane v the United Kingdom, 28. 5. 1985.

opomba (6) : Guzzardi v. Italy, 6. 11. 1980. To sodbo navaja tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 v opombi št. 4.

opomba (7) : Raimondo v. Italy.

opomba (8) : Odločitev Komisije za človekove pravice v zadevi S.F. v. Switzerland, No. 16360/90 z dne 2. 3. 1994.

opomba (9) : Nada v. Switzerland, odst. 229.

opomba (10) : Ibid. odst. 231-133.

opomba (11) : Uradni list EU, C 326/404, 26. 10. 2012, v nadaljevanju: Listina. Sodišče EU zaenkrat v sodni praksi uporablja zgolj pojem pridržanje („detention“), brez da bi že vzpostavilo tudi razliko med omejitvijo gibanja in odvzemom osebne svobode. Edino v primeru Mahdi (C-146, PPU, odst. 52 in točka 1. operativnega dela sodbe), kjer je šlo za pridržanje državljana tretje države, ki je bil nezakonito na ozemlju države članice EU, je Sodišče EU uporabilo določilo člena 6. Listine, ki ureja pravico do osebne svobode.

opomba (12) : Po tem določilu kolikor Listina vsebuje pravice, ki ustrezajo pravicam, zagotovljenim z EKČP, sta vsebina in obseg teh pravic enaka kot vsebina in obseg pravic, ki ju določa EKČP. Ta določba ne preprečuje širšega varstva po pravu Unije. Po Pojasnilih k listini so pravice v členu 6. Listine pravice, ki jih zagotavlja 5. člen EKČP in imajo v skladu s členom 52(3) Listine enak pomen in obseg.

opomba (13) : Direktiva 2013/33/EU Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito (prenovitev), Uradni list EU, L 180/96, 29. 6. 2013, v nadaljevanju: Direktiva o sprejemu).

opomba (14) : Odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011.

opomba (15) : V pretekli sodni praksi je Upravno sodišče v nekaterih primerih navedlo, da drugače kot Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22, Vrhovno sodišče navaja, da določilo 51. člena ZMZ ureja „omejitev gibanja“ prosilcem, „zato gre v zadevi za omejitev gibanja in ne za odvzem osebne svobode“ (sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 169/2014 z dne 8. 5. 2014, odst. 25). V teh primerih je Upravno sodišče zavzelo stališče, ker je Ustavno sodišče najvišje sodišče v državi za varstvo ustavnosti in človekovih pravic in temeljnih svoboščin, obe pravici – tako do osebne svobode kot do svobode gibanja - pa sta temeljni človekovi pravici, se Upravno sodišče pridružuje stališču Ustavnega sodišča in ESČP, da gre v tovrstnih primerih za poseg v osebno svobodo.

opomba (16) : Preostali kriteriji za upoštevanje prepovedi nečloveškega ravnanja v postopkih pridržanja so najbolj celovito opredeljeni v sodbah ESČP v zadevah Babar Ahmad and Others v. the United Kingdom (odst. 178) in Aden Ahmed v. Malta (odst. 87-90).

opomba (17) : Natančneje se je o tem izreklo Upravno sodišče v sodbi v zadevi I U 1145/2015 z dne 14. 8. 2015.

opomba (18) : Poleg tega je bil specifičen razlog za odvzem prostosti prosilcu za azil v zadevi I Up 39/2015 „ogrožanje življenja drugih ali premoženja“, zaradi česar je Vrhovno sodišče v 15. odstavku obrazložitve navedlo, da „je za odvzem prostosti na podlagi Zakona o nalogah in pristojnostih policije (ZNPPol) pristojna policija; veljavna zakonodaja toženi stranki teh pooblastil ne podeljuje.“

opomba (19) : V tem smislu se je Vrhovno sodišče izreklo tudi v zadevah: I Up 347/2010 z dne 29. 12. 2010, odst. 9-10; I Up 65/2011 z dne 16. 2. 2011, odst. 8 (dvom v istovetnost mora biti obrazložen z razumnimi razlogi); I Up 423/2011 z dne 15. 9. 2011.

opomba (20) : Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 349/2010 z dne 29. 12. 2010, odst. 8.

opomba (21) : Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 27/2011 z dne 12. 1. 2011, odst. 7.

opomba (22) : Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 161/2011 z dne 8. 4. 2011, odst. 7.

opomba (23) : Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 423/2011 z dne 15. 9. 2011, odst. 11.

opomba (24) : Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I up 654/2011 z dne 17. 11. 2011, odst. 7. Enako tudi sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 161/2011 z dne 8. 4. 2011, odst. 7.

opomba (25) : Saadi v. the United Kingdom, 29. 1. 2008, odst. 34-35.

opomba (26) : Direktiva 2008/115/ES Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav (Uradni list EU, L 348, 24. 12. 2008, v nadaljevanju: Direktiva o vračanju).

opomba (27) : C-146/14 PPU, 5. 6. 2014, odst. 72-74.

opomba (28) : Gre za direktivo 2005/85/ES, Uradni list EU, L 326/13, 13. 12. 2005.

opomba (29) : Gre za direktivo 2013/32/ES, Uradni list EU, L 180/60, 29. 6. 2013.

opomba (30) : C-69/10, Diouf, 28. 7. 2011, odst. 69.

opomba (31) : Člen 26(2) Procesne direktive II in člen 26 Direktive o sprejemu.

opomba (32) : Na primer: Case 41/74 Van Dyn v Home Office [1974] ECR 1337; Case 2/74, Reyners v. Belgium [1974] ECR 631.

opomba (33) : Tudi Vrhovno sodišče RS se je v sodni praksi v drugih vrstah zadev že poslužilo tega principa odločanja in je domače pravno pravilo zaradi njegovega neskladja s pravom EU ignoriralo Tako je na primer v zadevi X Ips 18/2013 z dne 19. 9. 2013, kjer je šlo sicer za davčno zadevo, Vrhovno sodišče, sklicujoč se na sodbo SEU v zadevi Simmenthal, C-106/77 z dne 9. 3. 1978, navedlo, da /.../„mora v skladu z načelom primarnosti prava EU nacionalno sodišče v primeru ugotovljene neskladnosti določb nacionalnega prava s pravom EU po uradni dolžnosti zavrniti uporabo katerekoli, tudi poznejše, neskladne določbe nacionalne zakonodaje, ne da bi moralo zahtevati ali čakati na njeno razveljavitev po zakonodajni poti ali s strani ustavnega sodišča“ (ibid. odst. 15). Ta princip je Vrhovno sodišče uporabilo tudi že v gospodarskem sporu (G 8/2009 z dne 13. 3. 2012) in v kazenski zadevi (IV Ips 91/2012 z dne 9. 7. 2013).

opomba (34) : Tožena stranka namreč v zadevi I U 1145/2015 z dne 14. 8. 2015 ni upoštevala sodne odločbe Upravnega sodišča o neposrednem učinku določne člena 9(3) Direktive o sprejemu.