VSK sklep II Kp 13171/2012

I. Pritožba se kot neutemeljena zavrne.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo predlog zagovornice obtoženega I.J. za izločitev dokazov, ki je bil podan na predobravnavnem naroku 19.11.2014.

2Proti takemu sklepu je vložila pritožbo obtoženčeva zagovornica, pri čemer uveljavlja kršitev pravice do komunikacijske zasebnosti iz drugega odstavka 37. člena Ustave RS in 8. člena EKČP ter nepravilno uporabo določb 219.a člena ZKP, kršitev 22. člena Ustave Republike Slovenije in 29. člena Ustave Republike Slovenije, kršitev določb 150. člena ZKP, zaradi absolutne bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP (posledično temu kršitev 22. in 25. člena Ustave RS). Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijani sklep razveljavi in v zadevi odloči samo tako, da zahtevi za izločitev dokazov z dne 12.11.2014, ki je bila vložena na predobravnavnem naroku dne 19.11.2014 v celoti ugodi, podrejeno pa, da izpodbijan sklep razveljavi in vrne zadevo prvostopnemu sodišču v ponovno odločanje.

3Pritožba ni utemeljena.

4Preizkus izpodbijanega sklepa v smeri pritožbenih navedb je pokazal, da je sodišče prve stopnje ravnalo prav, ko je predlog zagovornice obtoženega I.J. za izločitev dokazov zavrnilo. Izločitev dokazov se nanaša na dokaze, ki naj bi bili pridobljeni na podlagi odredbe preiskovalne sodnice Okrožnega sodišča v Kopru z dne 4.5.2012, opr. št. I Kpd 1 (2), oz. dokaze, ki naj bi bili pridobljeni na podlagi preiskave elektronskih naprav in drugih nosilcev elektronskih podatkov (točka I/B odredbe), dokaze pridobljene s pregledom elektronske pošte (točka II odredbe) ter dokaze (poslovno dokumentacijo), ki jih je policiji izročil B.B..

5Odredbe za preiskavo elektronskih naprav in drugih nosilcev elektronskih podatkov (točka I/B odredbe preiskovalne sodnice) je po oceni pritožnice v nasprotju z drugim odstavkom 37. člena Ustave RS in drugim odstavkom 8. člena EKČP, ter v nasprotju s prvim, drugim in tretjim odstavkom 219.a člena ZKP, ker ne vsebuje identifikacije elektronske naprave, saj je po oceni pritožnice smisel identifikacije preprečevanje arbitrarnega poseganja v konvencijsko in ustavno varovane pravice iz naslova komunikacijske zasebnosti. Po oceni pritožnice je nujno, da se opredeli napravo do te mere natančno, da je preiskovalnemu sodniku, preden odobri njen pregled, znano, kakšni so podatki o elektronski napravi, k jo lahko identificirajo do te mere, da se lahko razumno loči od drugih elektronskih naprav. Po trditvah pritožnice odredba, v delu, označenem z I./A./2. (tudi, če jo razlaga skupaj z delom I./A./1., elektronskih naprav sploh ne omeni in ne omogoča identifikacije le teh. Po tem, ko pritožnica citira določbo drugega odstavka 219. a člena ZKP, zaključi, da če je predmet odločanja neznana naprava, navedena določba nima nobenega smisla. Ker je sodišče odredilo pregled vnaprej nedoločenih in neidentificiranih elektronskih naprav, ki preiskovalnemu sodniku niso bile znane in ni vedel pregled katerih naprav (ki bodo šele morebiti zasežene) odreja, je bil po njeni oceni prekršen 219.a ZKP in v tej posledici kršena pravica do komunikacijske zasebnosti iz drugega odstavka 37. člena Ustave RS in 8. člena EKČP. Pritožnica tudi zatrjuje, da je izdana odredba neobrazložena.

6Pritožbeno sodišče ocenjuje, da so pritožbene navedbe neutemeljene in pritrjuje razlogom, ki ji je sodišče prve stopnje navedlo v točki 9 in 10 izpodbijanega sklepa. Verjetnost, da elektronska naprava vsebuje elektronske podatke, pomembne za kazenski postopek (prvi odstavek 219.a člena ZKP), je temeljila na vsebinski presoji preiskovalne sodnice, ki jo je črpala iz okoliščin primera, s katerimi so bili izkazani utemeljeni razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje. V izreku zgoraj navedene odredbe in v njeni obrazložitvi je preiskovalna sodnica opredelila okoliščine, na podlagi katerih je bilo utemeljeno sklepati o verjetnosti, da so bile v povezavi s kaznivim dejanjem, ki je predmet preiskave, za komunikacijo ali shranjevanje, ustvarjanje, iskanje podatkov, uporabljene določene elektronske naprave, to je računalniki in drugi nosilci elektronskih podatkov, ki jih uporabljajo ali so jih uporabljali osumljeni I.J., M. C. in L.D., kot je navedeno v točki I/A/2 in B odredbe ter imetniki elektronske naprave - strežnika oz. serverja (N. d.o.o. in K. d.d., R. d.d ter T. d.d. na naslovu x). Pritožnica torej nima prav, da je šlo za neznano število, vrsto, obseg in naravo elektronskih naprav, ampak za točno določene naprave, to je računalnike in druge nosilce elektronskih podatkov ter server oz. strežnik, ki so jih uporabljali osumljenci oz. na strežniku oz. serverju elektronska komunikacija osumljenega I.J. ter osumljenega L.D.. Preiskovalna sodnica je tudi odredila (v točki I/B), da se preiskava opravi tako, da se v najmanjši možni meri posega v pravice oseb, ki niso osumljenci ali obdolženci in varuje tajnost oz. zaupnost podatkov ter se ne povzroča nesorazmerna škoda zaradi nezmožnosti uporabe elektronske naprave, tako kot zahteva šesti odstavek 223.a člena ZKP.

7Neutemeljenost pritožbenih navedb ima (posredno) podlago tudi v odločbi Ustavnega sodišča RS, opr. št. Up 540/11 z dne 13.2.2014. V tej odločbi je Ustavno sodišče presojalo, ali je bila kršena pravica do komunikacijske zasebnosti v primeru, ko je policija pregledala datoteke na računalniku, ki je bil zasežen na podlagi odredbe za hišno preiskavo in ko dodatna sodna odredba za pregled računalniških datotek sploh ni bila izdana. Čeprav je Ustavno sodišče to presojo opravilo pred uveljavitvijo 219.a člena ZKP, navedena odločba nakazuje njeno uporabo tudi v obravnavani zadevi, saj iz nje izhaja presoja, da kršitev pravice do komunikacijske zasebnosti in kršitev varstva tajnosti pisem in drugih občil ni podana, če iz odredbe za hišno preiskavo jasno izhaja, da je izdana prav z namenom pregleda podatkov, shranjenih na računalniku ter drugih nosilcih podatkov.

8Ne glede na zgoraj navedeno pa pritožbeno sodišče ob pregledu spisovnega gradiva ugotavlja, da listinska dokumentacija kaže, da je obtoženi I.J., tedaj kot osumljenec, odredbo preiskovalne sodnice opr. št. I Kpd 1 (Kpd 2) z dne 4.5.2012 prejel 9.5.2012 (in ne šele 31.5.2012 kot napačno trdi pritožnica v pritožbi). To potrjuje njegov podpis na odredbi preiskovalne sodnice v prilogi P 36. Iz hrbtne zadnje strani odredbe je nadalje razvidno, da se je tedaj osumljeni I.J. odpovedal pravici biti navzoč pri hišni preiskavi (preiskavi stanovanja in poslovnih prostorov), odpovedal se je tudi pravici biti navzoč pri preiskavi elektronskih naprav in drugih nosilcev elektronskih podatkov ter zavarovanju in zasegu elektronskih podatkov, ki se nahajajo na elektronskih napravah in drugih nosilcih elektronskih podatkov na naslovu x. Obenem je za navzočnost pri izvršitvi odredbe preiskovalne sodnice pooblastil odvetnika M.C., ki je, kot izhaja iz zapisnikov o opravljenih preiskavah tudi bil navzoč pri preiskovalnih dejanjih. Nadalje je iz priloge P 39 in P 40 spisa razvidno, da je tedaj osumljeni I.J. tudi dal privolitev za preiskavo elektronskih naprav zaseženih 9.5.2012 pri opravljanju hišne preiskave (dveh namiznih računalnikov in dveh prenosnih računalnikov), tako da tudi iz tega razloga izhaja, da so bila obtožencu kot osumljencu dana vsa ustavna jamstva (omogočeno mu je bilo, da je navzoč pri hišni preiskavi, da je navzoč pri pregledu elektronskih naprav, za kar je bila izdana odredba sodišča ter je končno k temu tudi dal privolitev).

9Pritožbeno sodišče nadalje ocenjuje, da ni utemeljena pritožbena trditev, da bi morala preiskovalna sodnica glede pridobivanja vsebine elektronske komunikacije kot to izhaja iz točke II zgoraj navedene odredbe, ravnati po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP, torej izdati prikriti preiskovalni ukrep nadzora elektronske komunikacije s prisluškovanjem in snemanjem ter kontrolo in zavarovanje dokazov v vseh oblikah komuniciranja, ki se prenašajo v elektronskem komunikacijskem omrežju. Iz narave in logike ukrepa po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP izhaja, da se ukrep uvede in izvaja, ne da bi posameznik za to vedel. Posameznik zato nima možnosti, da bi sodeloval, ko se odloča o ukrepu, in takrat uporabil učinkovita pravna sredstva. Podana mora tudi biti neogibna potrebnost uporabe ukrepa v razmerju do zbiranja dokazov na drug način. V obravnavani zadevi pa gre za preiskovalno dejanje, dejansko za zaseg in preiskavo predmetov na predlog državnega tožilca in na podlagi izdane odredbe preiskovalnega sodnika. Kot že zgoraj navedeno, je bil tedaj osumljeni I.J. o odredbi preiskovalne sodnice (preiskovalnem dejanju) predhodno obveščen, saj mu je bila odredba vročena že 9.5.2014 (in ponovno le izrek odredbe tudi 31.5.2012), ko je bil seznanjen katerega kaznivega dejanja je osumljen (kaznivega dejanja oškodovanka upnikov po 227. členu KZ-1 oz. kaznivega dejanja zlorabe položaja po 240. členu KZ-1, ki je nenazadnje tudi t.i. kataloško kaznivo dejanje, kot je razvidno iz odredbe preiskovalne sodnice). Da je osumljen teh kazniv dejanj je bil seznanjen tudi z izdano odredbo o začasnem zavarovanju zahtevka za odvzem premoženjske koristi z dne 11.4.2012, ki jo je prejel 12.4.2012 (list. št. 372 do 376 spisa), že pred tem je bil tudi prisoten pri hišni preiskavi družbe T. d.d. z dne 15.3.2012, ko mu je bila tudi vročena odredba preiskovalnega sodnika z dne 13.3.2012. V obravnavani zadevi je z vidika presoje posega v pravico do komunikacijske zasebnosti pomembno dejstvo, da se je kazenski postopek zoper obtoženega I.J. dejansko začel že pred njegovo formalno uvedbo (to je z izdajo sklepa o uvedbi preiskave) (1). V fazi, ko je bila izdana odredba preiskovalne sodnice opr. št. I Kpd 1 z dne 4.5.2012, to je odredba, za katero pritožnica trdi, da so bili dokazi na podlagi nje pridobljeni nezakonito, ni šlo več za odkrivanje kaznivega dejanja, ampak za pridobitev podatkov, ki bi omogočali analizo odnosov med osumljenci in vlogo posameznega osumljenca oz. obliko udeležbe pri kaznivih dejanjih, ki naj bi jih storili, kot je obrazložila preiskovalna sodnica na osmi strani zgoraj navedene odredbe. Pritožbeno sodišče tako ocenjuje, da je obravnavana zadeva primerljiva s stališčem, ki ga je Vrhovno sodišče Republike Slovenije zavzelo v odločbi I Ips 19969/2010 v 11. točki.

10Nenazadnje pa je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je za pregled podatkov elektronske pošte na zaseženem CD-ju tedaj osumljeni I.J. dal predhodno pisno soglasje. Okoliščina, da iz pisnega soglasja izhaja (danega na obrazcu), da naj bi bil CD zasežen osumljencu, dejansko pa je bil zasežen E.D., na pravilnost zaključka sodišča prve stopnje ne vpliva, saj je bilo osumljencu, glede na to, da mu je bila zgoraj navedena obrazložena odredba preiskovalne sodnice vročena že 9.5.2012 ter ponovno izrek le-te (II. točka odredbe) 31.5.2012, ko je tudi dal soglasje za pregled (kot je to pred tem storil za pregled drugih elektronskih naprav), jasno, da se soglasje nanaša na pregled elektronske pošte. Dejstvo, na katero opozarja pritožnica, da obtoženec ni pravnik, glede na njegovo siceršnjo izobrazbo (je doktor ekonomskih znanosti), ne more biti relevantno.

11Pritožnica trdi, da je sodišče prve stopnje z navedbo razloga o danem predhodnem pisnem soglasju obtoženca (14. točka izpodbijanega sklepa), ki potrjuje zakonitost (dovoljenost) dokazov izvirajočih na podlagi II točke zgoraj navedene odredbe preiskovalne sodnice, obrambi vzelo pravico do izjave po 22. členu in 29. členu Ustave RS, saj se je obramba s temi argumenti prvič seznanila šele s prejemom izpodbijanega sklepa. Tako pritožničino stališče ni utemeljeno, saj gre v obravnavanem primeru za (sodno) presojo zakonitosti (dovoljenosti) predlaganih dokazov (kar je sodišče dolžno storiti tudi po uradni dolžnosti), ki se že nahajajo v sodnem spisu in o katerih je bila obramba seznanjena in je imela možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za zakonitosti (dovoljenosti) le-teh (torej da predstavi stališča tako glede dejanskih kot pravnih vprašanj). Ko sodišče izda odločbo, ki vsebuje tako presojo, mora v njeni obrazložitvi podati razloge, pri tem pa ni omejeno le na tiste, na katere opozorijo stranke postopka, ampak lahko poda tudi (druge) razloge, ki pa morajo imeti podlago v obstoječih dejstvih in okoliščinah, ki za obrambo ne morejo biti nove. Stališče pritožnice bi namreč lahko pripeljalo do absurdne situacije, ko bi moralo sodišče pred izdajo pisne odločbe (npr. sodbe, v kateri mora sodišče v skladu sedmim odstavkom 364. člena ZKP navesti iz katerih razlogov šteje, da so posamezna dejstva dokazana ali nedokazana), vročiti strankam najprej „osnutek“ odločbe, da se o njej izjasnijo.

12Čeprav pritožnica v zahtevi za izločitev dokazov, kot tudi ne v pritožbi, ni konkretno navedla kateri dokazi, ki so v obtožnici predlagani, da se jih izvede v dokaznem postopku na glavni obravnavi, so bili pridobljeni na podlagi zgoraj navedene odredbe preiskovalne sodnice oz. izvirajo iz nje, pritožbeno sodišče na podlagi zgoraj obrazloženega zaključuje, da je za take dokaze pomembno, da so bili ti pridobljeni na podlagi odredbe sodišča in (tudi) s privolitvijo obtoženca, ki je glede podatkov na elektronskih napravah sicer utemeljeno pričakoval zasebnost. Izpolnjena sta bila torej oba alternativno določena pogoja za tak poseg iz enajstega odstavka 219.a člena Zakona o kazenskem postopku, ki določa, da sodišče svoje odločbe ne sme opreti na zapisnik o preiskavi in na tako pridobljene podatke le v primeru, če je bila preiskava elektronske naprave opravljena brez odredbe sodišča ali v nasprotju z njo, ali brez pisne privolitve iz drugega odstavka tega člena.

13Glede poslovne dokumentacije, ki jo je policistom izročil B.B. pritožnica nima prav, da izpodbijani sklep o tem nima razlogov. Pritožnica je v zahtevi za izločitev dokazov zatrjevala protipravno delovanje policije pri izročanju poslovne dokumentacije s strani B.B., ker naj bi bil slednji v dogovoru s kriminalisti (policijo). V tej zvezi je sodišče prve stopnje sledilo predlogu obrambe in je pred odločitvijo zaslišalo B.B. kot pričo ter je na podlagi tega prišlo do zaključka, da je B.B. samoiniciativno izročil poslovno dokumentacijo policiji in na to policija ni imela nobenega vpliva. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da priča B.B. ni bil "pomočnik" policije in zanjo ni "zbiral dokaze" kot to navaja pritožnica. Izpodbijani sklep ima o tem v 18. in 19. točki prepričljive razloge, ki jih pritožnica ni mogla izpodbiti, niti s trditvijo, da je priča B.B. "očitno odtujeval poslovno dokumentacijo gospodarske družbe", saj pri tem ne pojasni, katere ustavno določene človekove pravice in temeljne svoboščine so bile pri tem (ali izvirajoč iz takih dokazov) kršene oz. katere določbe kazenskega postopka so bile kršene, pa je zanje v zakonu določeno, da se sodna odločba nanje ne more opreti (drugi odstavek 18. člena ZKP).

14Glede na zgoraj navedeno je pritožbeno sodišče pritožbo obtoženčeve zagovornice na podlagi tretjega odstavka 402. člena Zakona o kazenskem postopku kot neutemeljeno zavrnilo.

------------------------------------------------

op. št. 1: Podobno odločba Ustavnega sodišča RS Up-1293/08 z dne 6.7.2011 (32. točka).