UPRS sklep I U 2176/2011

Predlogu se ugodi tako, da se nasprotni stranki odredi:

da mora v roku 15 dni od pravnomočnosti tega sklepa omejiti dostop do spletnih strani X. in Y., na katerih gospodarska družba A. Ltd prireja igre na srečo poker, in sicer s preusmeritvijo na drugo spletno stran na način, da se na DNS strežnikih, ki jih ima ponudnik storitev informacijske družbe v lasti ali v upravljanju, onemogoči pretvorba tekstovnih spletnih naslovov X. in Y. v pravi IP naslov tako, da vrne IP naslov spletne strani

www.infounpis.si

ter,

da mora v roku 8 dni po omejitvi dostopa do spletnih strani predlagatelju poslati poročilo o izvedbi naloženega ukrepa z navedbo imen in IP naslovov DNS strežnikov, na katerih je nasprotna stranka izvršila naloženi ukrep preusmeritve.

Stroškovni zahtevek nasprotne stranke se zavrne.

Predlagatelj je naslovnemu sodišču posredoval predlog za izdajo odločbe za omejitev dostopa do spletnih strani A. Ltd., …. Predlagal je, da naj sodišče odredi, da je ponudnik storitev informacijske družbe gospodarska družba B. d. o. o. (v nadaljevanju nasprotna stranka) dolžna v naslednjem dnevu po prejemu odločbe omejiti dostop do spletnih strani X. in Y., na katerih gospodarska družba A.Ltd. prireja igre na srečo poker, in sicer s preusmeritvijo na drugo spletno stran na način, da se na DNS strežnikih, ki jih ima ponudnik storitev informacijske družbe v lasti ali v upravljanju, onemogoči pretvorba tekstovnih spletnih naslovov X. in Y. v pravi IP naslov tako, da vrne IP naslov spletne strani

www.infounpis.si

(1. točka izreka) ter, da mora nasprotna stranka v roku osem (8) dni po omejitvi dostopa do spletnih strani predlagatelju poslati poročilo o izvedbi naloženega ukrepa z navedbo imen in IP naslovov DNS strežnikov, na katerih je nasprotna stranka izvršila naloženi ukrep preusmeritve. V obrazložitvi je navedel, da je v okviru postopka nadzora prirejanja iger na srečo po internetu oziroma drugih telekomunikacijskih sredstev ugotovil, da družba A. Ltd. (v nadaljevanju zavezanec) v Republiki Sloveniji preko interneta na zgoraj navedenih spletnih naslovih še vedno prireja igro na srečo poker brez dovoljenja oziroma koncesije Vlade Republike Slovenije. Predlagatelj je zavezancu izdal odločbo, št. 4613-452/2010/5-0210-04 z dne 20. 10. 2010, s katero mu je v Republiki Sloveniji prepovedal prirejati igro na sreči poker na teh naslovih. V 2. točki izreka je tudi po četrtem odstavku 213. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) navedel, da pritožba zoper odločbo ne zadrži izvršitve. Zavezanec je 18. 11. 2010 podal predlog za odlog izvršbe in pritožbo zoper odločbo, predlagatelj pa je predlog za odlog izvršbe s sklepom, št. 4613-452/2010/11-0210-04 z dne 31. 1. 2011, zavrnil, Ministrstvo za finance pa je z odločbo, št. 4613-456/2010/3 z dne 7. 3. 2011, pritožbo zavrnilo. Zavezanec odločbe o prepovedi prirejanja iger na srečo ni izvršil, čeprav bi jo lahko in naredil vse, kar je v njegovi moči, da dejavnosti ne bi več opravljal v Republiki Sloveniji, in sicer tako, da bi npr.: izvršil tehnične in organizacijske ukrepe, kot so blokada slovenskih IP naslovov, umaknil informacije v slovenskem jeziku, preprečil prijave v sistem igralcem s prebivališčem v Republiki Sloveniji, itd., vendar nič od tega ni naredil. Omejevanje dostopov do spletne strani je možno izvršiti na več načinov npr. s preusmerjanjem na DNS strežnikih, s filtriranjem po IP naslovih ter s filtriranjem glede na vsebino IP paketov. Glede na 107. a člen Zakona o igrah na srečo (v nadaljevanju ZIS) in ob upoštevanju načela sorazmernosti je predlagatelj zato predlagal sodišču zgoraj navedeni ukrep na način, ki je najmanj obremenjujoč in ima najmanj stranskih učinkov za nasprotno stranko. Agencija za pošto in elektronske komunikacije je na poziv predlagatelja posredovala seznam operaterjev, ki ponujajo dostop do interneta, med katerimi je tudi nasprotna stranka.

Nasprotna stranka B. je v odgovoru na predlog navedla, da izdaja predlagane odločbe ne dosega načela sorazmernosti, ki ga ZIS opredeljuje kot pogoj. Izpolnitev obveznosti bi učinkovala zgolj le v omejevanju opravljanja dejavnosti zavezanca, v nobenem primeru pa ne bi vplivala na omejevanje dostopa do spletnih strani, saj ta ni onemogočen, le otežen. Dostop bo možen preko t.i. proxy strežnikov. Načini obida omejitve so objavljeni na večjih mestih. Ukrep je torej neučinkovit in neprimeren ter zato prekomerno posega v dejavnost zavezanca. Ker ni podana že prva predpostavka načela sorazmernosti (glede na prakso Ustavnega sodišča) je treba predlog zavrniti. Če sodišče dvomi v argumente nasprotne stranke o neprimernosti ukrepa, nasprotna stranka predlaga postavitev izvedenca računalniške stroke, ki bo pojasnil, ali je predlagani ukrep primeren glede na cilj, ki ga predlagatelj zasleduje, tj. onemogočiti uporabnikom dostop do navedenih spletnih strani. Nasprotna stranka je tudi s pogodbami zavezana svojim uporabnikom omogočati dostop do spletnih strani, za kar jim je tudi odgovorna. Po Zakonu o elektronskem poslovanju na trgu (ZEPT), Zakonu o elektronskih komunikacijah (ZEKom), načelom mere conduit ter splošno veljavnimi načeli odgovornost in skrbnosti postopanja v pravnem prometu ni in ne more biti odgovoren za ravnanja posameznih njegovih strank, zato ni mogoče od nasprotne stranke terjati omejitev dostopa. Predlog je tudi neskladen s pravnim redom EU. Glede 56. člena Pogodbe o delovanju EU je sodišče večkrat sprejelo številna stališča, v katerih je glede omejevanja opravljanja storitev prirejanja iger na srečo postavilo pogoje, pod katerimi sme posamezna država članica omejevati svobodo opravljanja storitev prirejanja iger na srečo (npr: primer Gambelli, Placanica). Posredno se z naložitvijo obveznosti nasprotne stranke posega v svobodo opravljanja storitev družbi A. Ltd., ki ima sedež v drugi državi članici, storitve pa ponuja v RS. Če bi predlagatelj imel namen zmanjševanja oziroma omejevanja iger na srečo in s tega vidika hotel zaščititi potrošnike, bi moral ta namen zasledovati tudi v svojih dejanjih, tj. s sprejetjem ustreznih ukrepov, česar pa ni storil, tako kot je to v primerih s prodajo in uporabo tobačnih izdelkov. Določbe PDEU so neposredno uporabljive, kar pomeni, da so organi držav članic vezani na razlago določb PDEU, ki jo je podalo Sodišče. Tako tudi Vrhovno sodišče v sodbi I U 2003/2010 z dne 12. 7. 2011. Predlagala je zavrnitev predloga.

Predlagatelj je v odgovoru na odgovor še navedel, da meni, da so pogoji za omejitev dostopa izpolnjeni. Zaveda se, da popolna omejitev dostopa do spletnih strani ni mogoča in da ukrep ne more preprečiti igralcem, da bi s svojim aktivnim ravnanjem obšli blokado, vendar popolna blokada tudi ni namen ukrepa. Namen je omejiti dostop do spletnih strani, prek katerih se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade in na takšen način preprečevati protipravno ravnanje prireditelja. Ravno aktivno ravnanje uporabnika pa je tisti element, ki bo odvrnil večino potencialnih igralcev, ki so sedaj prosto dostopali do teh spletnih strani. Pomembni pa so tudi učinki omejitve, tj. seznanjanje javnosti s ponudbo igranja iger na srečo z vsemi nevarnostmi in posledicami, ki jih ta prinaša (npr: morebitne goljufije, zlorabe, problem zasvojenosti, ipd.). Ta ukrep pa demonstrira tudi legitimno pravico RS, da področje prirejanja iger na srečo ureja samostojno glede na svoje socialne, kulturne in gospodarske posebnosti.

Predlog je utemeljen v obsegu in na način, kot obrazloženo v nadaljevanju.

Po 107.a členu ZIS lahko sodišče, če zavezanec iz odločbe o prepovedi prirejanja iger na srečo te ne izvrši, na predlog Urada RS za nadzor prirejanja iger na srečo ponudniku storitev informacijske družbe odredi omejitev dostopa do spletnih strani, preko katerih se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade. V predlogu mora biti ob upoštevanju načela sorazmernosti in v okviru tehničnih možnosti določen obseg omejitve in način njene izvršitve. Omejitev dostopa do spletnih strani pa se lahko izvrši le v obsegu, ki je nujno potreben za izvršitev odločbe o prepovedi prirejanja igre na srečo, in na način, ki je najmanj obremenjujoč za ponudnika storitev informacijske družbe (načelo sorazmernosti).

S predlogu priloženimi odločbami, na katere se predlagatelj v svojem predlogu sklicuje, so po presoji sodišča zatrjevana dejstva – da je zavezancu z izvršljivo odločbo prepovedano prirejanje iger na srečo v Republiki Sloveniji, ker te prireja brez koncesije vlade, in da zavezanec te odločbe ne izvrši – dokazana. Našteta dejstva pa predstavljajo dejansko podlago, ki glede na zgoraj citirano zakonsko določbo dopušča sodišču, da ponudniku storitev informacijske družbe odredi omejitev dostopa do spletnih strani, preko katerih se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade. Namen ukrepa je torej dosežen že z otežitvijo dostopa (ne pa s popolno blokado) do spletnih strani prireditelja iger na srečo, ki v RS prireja igre na srečo brez dovoljenja ali koncesije vlade, ter predstavlja način postopanja v primeru ugotovljenih nepravilnosti iz razlogov javne koristi. Nasprotna stranka ugovarja, da bo njena dejavnost zaradi naloženega ukrepa omejena, kar sicer ne pojasni, vendar pa so iz razloga javne koristi omejitve izvajanja gospodarske dejavnosti dopustne. Izvajanje gospodarske dejavnosti, ki je z javno koristjo v nasprotju, je namreč v nasprotju z Ustavo (drugi odstavek 74. člena Ustave). Z ZIS se namreč ureja sistem prirejanja iger na srečo v urejenem in nadzorovanem okolju zaradi preprečitve npr.: pranja denarja, goljufij in drugih kaznivih dejanj ali ravnanj v nasprotju z javnim redom, zaradi zaščite mladoletnih in drugih občutljivih oseb pred škodljivimi vplivi čezmernega igranja iger na srečo in zaradi varstva udeležencev iger na srečo. Iz enakega razloga se nasprotna stranka zato tudi ne more sklicevati na pogodbeno odgovornost do svojih uporabnikov, prav tako pa se ji tudi ne nalaga odgovornosti za ravnanja njenih posameznih strank.

Po presoji sodišča sta v predlogu tudi obseg omejitve dostopa do spletnih strani (omejitev dostopa do spletnih strani X. in Y., na katerih zavezanec prireja igro na srečo poker) in način izvršitve odločbe o prepovedi prirejanja igre na srečo (omejitev dostopa do navedenih spletnih strani s preusmeritvijo na drugo spletno stran na način, da se na DNS strežnikih, ki jih ima nasprotna stranka B. d. o. o. v lasti ali upravljanju, onemogoči pretvorba tekstovnih spletnih naslovov X. in Y. v pravi IP naslov tako, da vrne IP naslov spletne strani

www.infounpis.si

) podana ob upoštevanju načela sorazmernosti in v okviru tehničnih možnosti, saj je predlagatelj obseg omejitve in način izvršitve utemeljil z upoštevanjem okoliščin, ki jih določa ZIS v 107. a členu ZIS. Omejitev je namreč predlagana le za spletne strani, kjer se prirejajo igre na srečo, predlagan način pa objektivno predstavlja način omejitve, ki ga nasprotna stranka tehnično lahko izvrši, in ki je zanjo najugodnejši. Kot pa je sodišče že navedlo, namen ukrepa ni onemogočitev dostopa uporabnikom do spletnih strani, kjer se prirejajo igre na srečo, temveč omejitev dostopa oziroma njegova otežitev. Dodatnih stroškov pri poslovanju, ki naj bi jih nasprotna stranka zaradi izvedbe tega ukrepa imela, pa nasprotna stranka ne opredeli, niti ne zatrjuje, da je naložen ukrep možno izvršiti na drug, za nasprotno stranko primernejši način. ZIS pa v 107.a členu tudi ne predpisuje morebitne odmene zavezancu zaradi izvršitve ukrepa, ki je izrečen zaradi varovanja javne koristi. Iz enakih razlogov pa sodišče zato tudi ne bo sledilo predlogu nasprotne stranke o postavitvi izvedenca, saj njegova postavitev glede na ugotovljeno dejansko in materialno stanje zadeve ne bi vplivala na odločitev.

Z ugovorom nasprotne stranke o neposredni uporabi primarne evropske zakonodaje (prim. PDEU) pa se sodišče sicer strinja, vendar pa je področje iger na srečo iz PES (oziroma PDEU) izločeno in ureditev prepuščena nacionalnim zakonodajam. Iz sodb SEU (npr: C 243/01, C 409/06, združene zadeve C 338/04, 359/04, 360/04, idr.) pa tudi izhaja, da lahko države predpišejo omejitve za dejavnost organiziranja iger na srečo, ki sicer po vsebini pomenijo omejitev svobode opravljanja storitev iz 49. člena PES (oziroma 56. člena PDEU), če so za to izpolnjeni upravičeni (nediskriminatornost, sorazmernost) razlogi. Ker pa v obravnavanem primeru ne gre za spor o pravici do prirejanja iger na srečo, temveč za način izvršitve že izrečene prepovedne odločbe, sodišče ugovoru o neskladnosti izvršitve prepovedne odločbe s pravom EU ne more slediti. Ugovora o posegu v svobodo opravljanja storitev gospodarske družbe A. pa nasprotna stranka ne more uveljavljati, temveč bi ga lahko uveljavljala le družba A. v postopku za pridobitev pravice do prirejanja iger na srečo v RS.

Ker pritožba iz petega odstavka 107. a člena ZIS ni urejena kot nesuspenzivno pravno sredstvo, sodišče že iz tega razloga ni moglo slediti predlogu glede izpolnitvenega roka. Kot primeren rok, v katerem bo nasprotna stranka mogla izvesti naloženi ukrep, je sodišče tako določilo rok 15 dni od pravnomočnosti sklepa.

Sodišče je sledilo predlogu tudi v delu, da se nasprotni stranki odredi, da mora predlagatelju poslati poročilo o izvršenem ukrepu, saj je štelo, da gre za nujno informacijo, ki mora biti predlagatelju zagotovljena zaradi izvajanja nadzora v skladu z določbami ZIS.

Sodišče je tako glede na navedeno predlogu predlagatelja ugodilo na podlagi 107.a člena ZIS.

Stroškovni zahtevek nasprotne stranke je sodišče zavrnilo ob smiselni uporabi 154. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1.