VSM sklep I Ip 829/2012

Pritožbi upnika zoper sklep sodišča prve stopnje In 466/2012-20 z dne 19. 6. 2012 se ugodi in se ta sklep razveljavi.

Ugodi se tudi pritožbi upnika zoper sklep sodišča prve stopnje In 466/2012-15 z dne 11. 5. 2012 in se ta sklep razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v nadaljnje obravnavanje.

III. O upnikovih stroških pritožbenega postopka naj prvo sodišče odloči kot o nadaljnjih izvršilnih stroških.

1.Sodišče prve stopnje je najprej s sklepom z dne 11. 5. 2012 – redna št. 15 spisa odločilo, da se predlog za izvršbo v celoti zavrne (pred vročitvijo tega dolžniku), z utemeljitvijo, da v obliki neposredno izvršljivega notarskega zapisa sestavljena zadolžnica ni primeren izvršilni naslov. Skladno s stališči sodne prakse in pravne teorije zadolžnica ni pravni posel, ampak ima le dokazno funkcijo ter z njo dolžnik le potrjuje obstoj svoje obveznosti do upnika, z njo pa ta obveznost ne nastane. Četudi je v danem primeru zadolžnica sestavljena v obliki notarskega zapisa s klavzulo neposredne izvršljivosti, pa z njo dolžnikova obveznost ni nastala.

2.Zoper ta sklep se je pritožil upnik smiselno iz pritožbenega razloga nepravilne uporabe materialnega prava, z izražanjem stališča, da je zadevni notarski zapis več kot le zadolžnica, ki ima zgolj dokazno funkcijo. Zadolžnico predstavlja kvečjemu v delu, ki govori o pripoznavi dolga, v ostalem pa je vsebovana zaveza dolžnika, da izpolni obveznost proti upniku z izraženo dinamiko plačevanja, sprejeta pa je tudi neposredna izvršljivost v delu, ki se nanaša na dajatev. Upnik zato zatrjuje predložitev primernega izvršilnega naslova in bi sodišče prve stopnje moralo njegovemu predlogu za izvršbo ugoditi.

3.Z drugim izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrglo to pritožbo upnika z utemeljitvijo, da upnikov pooblaščenec, ki je odvetnik, ob vložitvi pritožbe ni predložil pooblastila, niti ga ni predložil v predhodnem postopku. Svojo odločitev je zato oprlo na peti odstavek člena 98 Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP), ki se smiselno uporablja tudi v postopku izvršbe in zavarovanja v skladu s členom 15 Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ). Peti odstavek 98. člena ZPP določa, da sodišče ne dovoli odvetniku, da začasno opravlja pravdna dejanja za stranko, če vlogi ne predloži pooblastila, ampak pravno sredstvo zavrže.

4.Zoper ta sklep o zavrženju pritožbe se pritožuje upnik. Ne zanika, da pooblaščenec pooblastila v tem izvršilnem postopku ni predložil. To je sicer bilo priloženo k predlogu za izvršbo v elektronski obliki, vendar ga v spisu ni, pri čemer upnik poudarja obstoj določenih težav tehnične narave v e-poštni komunikaciji. Predlaga razveljavitev napadenega sklepa na pritožbeni stopnji in obravnavanje njegove pritožbe z vidika utemeljenosti.

5.Pritožbi sta utemeljeni.

V zvezi s pritožbo upnika zoper sklep sodišča prve stopnje z dne 19. 6. 2012 (o zavrženju pritožbe):

6.Treba je sicer izhajati iz dejstva, da upnik pooblastila ob vložitvi z izpodbijanim sklepom zavržene pritožbe, niti v predhodnem postopku, ni predložil, saj njegove trditve o priložitvi pooblastila k predlogu za izvršbo niso z ničemer izkazane in dokazane. Vendar pa je sodišče druge stopnje sklep o zavrženju pritožbe razveljavilo iz drugih razlogov, kar je narekoval uradni pritožbeni preizkus zadeve z vidika pravilne uporabe materialnega in procesnega prava (drugi odstavek člena 350 ZPP v zvezi s členom 15 ZIZ). Uporaba določb ZPP v postopku izvršbe in zavarovanja pride v skladu s členom 15 ZIZ v poštev le subsidiarno, v kolikor ZIZ za postopek izvršbe in zavarovanja ne vsebuje specialnih določb. Opustitev obveznosti predložitve pooblastila pri vložitvi pravnega sredstva s strani pooblaščenca stranke – odvetnika ima po ZPP res stroge procesne in posledično materialnopravne posledice, saj vodi k zavrženju pravnega sredstva. Sicer pa mora tak pooblaščenec predložiti pooblastilo v pravdnem postopku že pri prvem pravdnem dejanju (tudi če ne grozi sankcija zavrženja vloge, pa je potreben predhodni postopek s pozivom k predložitvi pooblastila v nudenem roku in nato zavrženje, v kolikor pooblaščenec temu pozivu sodišča ne sledi). Pravdni postopek s pooblaščencem brez predložitve pooblastila skratka ne more teči. Vendar pa je v postopku izvršbe in zavarovanja drugače. ZIZ v 40. členu določa, da mora sicer upnik v predlogu za izvršbo navesti, kdo je njegov pooblaščenec oziroma komu je dal pooblastila za zastopanje in v kakšnem obsegu, ni pa potrebno tega pooblastila predložiti sodišču (razen v kolikor bi sodišče imelo kakšne pomisleke o njegovi pristnosti). Postopek izvršbe skratka lahko teče brez predloženega pooblastila pooblaščenca upnika v vseh njegovih fazah, zato so se že tudi pojavila stališča sodne prakse, da pa je treba v primeru izvršbe na podlagi verodostojne listine, ko ob ugoditvi ugovoru zoper sklep o izvršbi pride do obravnavanja zadeve v pravdnem postopku, predložiti pooblastilo upnika za njegovo zastopanje s strani v predlogu za izvršbo navedenega pooblaščenca v začetni fazi pravdnega postopka.

7.Oba postopka (pravdni oziroma izvršilni) se tako bistveno razlikujeta v njuni procesni ureditvi glede pomena in vloge pisnega pooblastila za zastopanje upnika (tožnika). Postopek izvršbe lahko skratka teče brez predložitve pooblastila za upnika. Pri tem ZIZ v členu 9 določa, da je tudi v postopku izvršbe in zavarovanja pravno sredstvo pritožba (poleg ugovora), z ničemer pa ne spreminja načelne določbe iz člena 40 ZIZ, da pooblastila v postopku izvršbe k predlogu za izvršbo ni treba predložiti.

8.Glede na takšno procesno ureditev v postopku izvršbe in zavarovanja glede vloge pooblastila upnika za zastopanje s strani izbranega pooblaščenca, ko je treba v predlogu za izvršbo le potrditi obstoj pooblastilnega razmerja, ne pa ga izkazati tudi s pisnim pooblastilom predloženim izvršilnemu sodišču, je po mnenju pritožbenega sodišča uporaba petega odstavka člena 98 ZPP tudi za področje izvršbe prestroga, v kolikor upniku ni dana možnost, da to pooblastilo predloži na poziv sodišča. Uporabnost subsidiarnih določb ZPP o vlogi pooblastila bi bila tudi v postopku izvršbe tako zagotovljena, v kolikor bi izvršilno sodišče upnika ob vložitvi pravnega sredstva pozvalo k predložitvi pooblastila. Upnika bi sicer v zvezi s to dolžnostjo lahko zavedla ohlapnost procesnih določb o dolžnosti predložitve pooblastila v postopku izvršbe in zavarovanja. Po mnenju pritožbenega sodišča tako v danem primeru ni bilo podlage kar za zavrženje pritožbe in je zato sodišče druge stopnje navedeni poznejši izpodbijani sklep sodišča prve stopnje o zavrženju pritožbe razveljavilo. Ker pa je upnik sedaj že predložil v spis pisno pooblastilo za zastopanje po izbranem pooblaščencu, je pritožbeno sodišče tudi vsebinsko obravnavalo njegovo pritožbo zoper prvi izpodbijani sklep o zavrnitvi predloga za izvršbo, ki je sicer pravočasna in dovoljena.

V zvezi s pritožbo upnika zoper sklep sodišča prve stopnje z dne 11. 5. 2012 – redna št. 15 spisa:

9.Pravilno je sicer stališče sodišča prve stopnje, da ima zadolžnica le dokazno funkcijo in da ne predstavlja pravnega posla kot podlage dolžnikove obveznosti. Vendar listine ni mogoče presojati zgolj po nazivu, ampak po njeni vsebini. V tem primeru je sestavljena v obliki notarskega zapisa s klavzulo neposredne izvršljivosti. Izvršljiv notarski zapis je eden od izvršilnih naslovov, predvidenih v členu 17 ZIZ. V skladu s členom 20a ZIZ je notarski zapis izvršljiv, če je dolžnik v njem soglašal z njegovo neposredno izvršljivostjo in če je terjatev, ki izhaja iz notarskega zapisa, zapadla. V skladu s členom 21 ZIZ je primeren za izvršbo tisti izvršilni naslov, če so v njem navedeni upnik in dolžnik ter predmet, vrsta, obseg in čas izpolnitve obveznosti. V skladu s členom 4 Zakona o notariatu (v nadaljevanju ZN) je notarski zapis izvršilni naslov, če je v njem določena obveznost nekaj storiti ali dopustiti, če je glede takšne obveznosti dovoljena poravnava in če zavezanec soglaša z neposredno izvršljivostjo notarskega zapisa.

10.V danem primeru dolžnik v navedeni listini – ponujenem izvršilnem naslovu potrjuje, da mu je upnik (poleg še dveh drugih) v preteklem obdobju posodil različne denarne zneske, tedaj obstoj in vrsto poslovnega razmerja med strankama postopka kot podlago obveznosti nasproti upniku z označbo dolžnega denarnega zneska, nadalje pa izrecno izraženo denarno obveznost dolžnika nasproti upniku, ki se jo dolžnik v svojem imenu in v imenu svojih pravnih naslednikov zavezuje izpolniti nasproti upniku v dogovorjenih mesečnih obrokih z dogovorjeno zapadlostjo posameznega in z izjavo o neposredni izvršljivosti notarskega zapisa. Navedeno kaže, da tedaj ponujeni izvršilni naslov vsebuje navedbe o tem, kdo je dolžnik in kdo upnik, kot tudi o obstoju in obsegu denarne obveznosti dolžnika nasproti upniku, kar pa pomeni, da ta listina po mnenju pritožbenega sodišča vsebuje potrebne sestavine primernega izvršilnega naslova v skladu s členom 21 ZIZ. Izvršljiv notarski zapis pa je tudi eden izmed izvršilnih naslovov kot jih predvideva člen 17 ZIZ.

11.V kolikor sta stranki postopka, kot stranki že navedenega poslovnega razmerja (posojilnega), tako že realizirali posel z danimi posojili dolžniku s strani upnika (pri čemer predložena listina obstoja pisne posojilne pogodbe ne omenja) in sta želeli doseči obstoj izvršilnega naslova za dolžnikovo obveznost vrnitve posojila, je v bistvu bila sestava notarskega zapisa z dogovorjeno neposredno izvršljivostjo tega edina pot za dosego tega cilja. Ob vsebini notarskega zapisa v danem primeru s vsebovano neposredno izvršljivo dolžnikovo denarno obveznostjo, realizacija te pa je predmet dane izvršbe, manjka v bistvu le element dvostranosti, saj je ta notarski zapis sklenil in podpisal le dolžnik. Vendar pa je identiteta upnika v tem zapisu določno izražena, pomanjkanje navedene dvostranosti pri sestavi notarskega zapisa pa je v bistvu sanirano s tem, ko je očitno, da je upnik dolžnikovo obveznost sprejel in z njo soglašal, na kar je mogoče sklepati iz dejstva, da je sprožil izvršilni postopek, sklicujoč se na naveden notarski zapis in tam določeno dolžnikovo denarno obveznost.

12.Sodišče prve stopnje tako glede na vse navedeno z izpodbijano odločitvijo o zavrnitvi predloga za izvršbo materialnopravno ni pravilno odločilo, izhajajoč iz stališča o neprimernosti ponujenega izvršilnega naslova. Zato je pritožbeno sodišče tudi prvi izpodbijani sklep (o zavrnitvi predloga za izvršbo) razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo obravnavanje, saj bo v primeru ugoditve predlogu za izvršbo treba dolžniku dati možnost, da uporabi obrambna pravna sredstva v postopku izvršbe.

13.O upnikovih stroških pritožbenega postopka naj sodišče prve stopnje odloči kot o nadaljnjih izvršilnih stroških.