VDSS sklep Pdp 666/2012

Pritožbi se ugodi, izpodbijani del sodbe se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja tožeče stranke pri toženi stranki od 1. 6. 2006 do 2. 11. 2011 (točka I/1 izreka) in tožbeni zahtevek, da je dolžna tožena stranka tožeči stranki za čas trajanja delovnega razmerja priznati vse pravice iz delovnega razmerja, vključno s plačo, ki bi jo prejemala, če bi bila redno zaposlena, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. dne v mesecu za pretekli mesec, ter odvesti vse pripadajoče davke in prispevke (točka I/2 izreka). Zavrnilo je tožbeni zahtevek, da je dolžna tožena stranka tožeči stranki izplačati razliko med plačilom za delo, stroški prevoza ter dnevnicami v skupni višini 62.723,32 EUR neto z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posameznih zneskov, ki so razvidni iz izreka izpodbijane sodbe, od dni zapadlosti, ki so prav tako razvidni iz izreka (točka I/3 izreka), in tožbeni zahtevek, da je dolžna tožena stranka tožeči stranki izplačati regres za letni dopust v skupni višini 2.559,53 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posameznih zneskov, ki so navedeni v izreku, od datumov zapadlosti, ki so razvidni iz izreka (točka I/4 izreka). Zaradi umika tožbe je sodišče prve stopnje ustavilo postopek glede zagotavljanja dela od 4. 3. 2011 do 2. 11. 2011 ter s tem povezanimi pravicami (točka II izreka). Odločilo je, da stranki krijeta vsaka svoje stroške postopka (točka III izreka).

Zoper zavrnilni del navedene sodbe in zoper odločitev, da tožeča stranka sama krije svoje stroške postopka, se iz vseh pritožbenih razlogov, navedenih v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Uradni list RS, št. 26/99 in nadalj.), to je zaradi bistvenih kršitev določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava, pritožuje tožeča stranka. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani del sodbe spremeni, tako da tožbenemu zahtevku ugodi, oz. da ga razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je sodišče prve stopnje zagrešilo absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 8., 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP in da je zmotno uporabilo določbe Zakona o delovnih razmerjih (ZDR; Uradni list RS, št. 42/02 in nadalj.) in Zakona o zaposlovanju in zavarovanju za primer brezposelnosti (ZZZPB; Uradni list RS, št. 5/91 in nadalj.). 6.b člen ZZZPB določa pravno podlago za opravljanje študentskega dela. Sodišče prve stopnje je zmotno presodilo, da je v primeru študentskega dela izključena domneva o obstoju delovnega razmerja (drugi odstavek 11. člena ZDR). Glede na določbe ZZZPB je študentsko delo občasno in začasno. Sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ni navedlo, katere elemente delovnega razmerja je ugotavljalo oz. kateri elementi niso podani (14. točka drugega odstavka 339. člena ZPP). Izpodbijano odločitev je sprejelo v nasprotju s sodno prakso Vrhovnega sodišča RS (sklep opr. št. VIII Ips 129/2006 z dne 18. 12. 2007). V sporu, v katerem je bil sprejet citiran sklep, je šlo za enako dejansko stanje kot v tem individualnem delovnem sporu, v obrazložitvi sklepa pa je izrecno navedeno, da se status študenta in delavca v delovnem razmerju ne izključujeta, predvsem kadar gre za študenta, ki opravlja enako delo kot delavec v delovnem razmerju, daljši čas in neprekinjeno, pri tem pa podaljšuje status študenta brez dejanskega namena izpolnjevati študijske obveznosti. Vse to velja za tožečo stranko. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi izpodbijane sodbe opisalo način zaposlitve tožeče stranke, pri čemer je navedlo, da bi bila, če bi se ugotovil obstoj delovnega razmerja, v privilegiranem položaju glede na delavce v delovnem razmerju. Zato, je zaključilo, da v razmerju pravdnih strank niso podani elementi delovnega razmerja. Tega zaključka ni mogoče preizkusiti (14. točka drugega odstavka 339. člena ZPP). Tožbeni zahtevek je utemeljen na zakonski domnevi, da gre za delovno razmerje, če so podani elementi tega razmerja. Tožeča stranka je v sporu dolžna dokazati le elemente delovnega razmerja (domnevno bazo), kot izhaja iz sklepa Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 354/2008 z dne 10. 2. 2009. Pisna pogodba o zaposlitvi ni konstitutiven element za nastanek delovnega razmerja. Bistvena je dejanska vsebina razmerja. Tožeča stranka je ob zaslišanju izpovedala, da je tožena stranka objavila razpis za izbiro študentov, ki bodo pri njej opravljali delo. Izpovedbo je potrdila priča A.A. (vodja oddelka kabinskega osebja od 2006 do 2010), ki je izpovedala, da je bil postopek izbire pri študentih enak kot pri delavcih v delovnem razmerju. Poleg tega je izpovedala, da se delo tožeče stranke ni razlikovalo od dela redno zaposlenih delavcev. Tožeča stranka je ves čas, ko je opravljala delo pri toženi stranki, želela skleniti pogodbo o zaposlitvi in se redno zaposliti. Sodišče prve stopnje je nadalje ugotovilo, da je pogoj za zaposlitev pri toženi stranki 12 mesecev delovnih izkušenj, ki jih je mogoče pridobiti v času opravljanja študentskega dela. Tožeča stranka je morala, da je lahko opravljala delo kot študentka, izpolnjevati pogoje, določene v aktu o sistemizaciji, za delovno mesto stevardesa. Pri toženi stranki se je vključila v organiziran delovni proces. Sodišče prve stopnje je navedlo, da dejstva, da je tožeča stranka morala opraviti ustrezno šolanje, da je pridobila licenco, da je izpolnjevala vse pogoje za opravljanje dela in da je tožena stranka njeno delo ocenjevala, niso razlogi za ugotovitev, da je bila v delovnem razmerju. Navedlo je še, da so vsi študentje, ki so delali pri toženi stranki, vedeli, da niso v delovnem razmerju. Dejstvo, da je tožena stranka tožečo stranko in ostale študente ocenjevala, kaže na njihovo odvisnost. Za čas odsotnosti z dela so morali prinesti potrdilo (o bolniškem staležu, opravljanju izpitov), zaradi osebnih okoliščin so imeli prosto le, če ni bilo posebnih delovnih potreb, kot je ugotovilo sodišče prve stopnje. Iz tega je sklepati, da študentje niso mogli svobodno oblikovati načina dela in svojega časa. Sodišče prve stopnje se do tega ni opredelilo. Navedlo je, da dejstvo, da je tožeča stranka želela opraviti več dela, ne more vplivati na obstoj delovnega razmerja. Navedba, da študentje z normo niso bili omejeni, ne drži. Priča A.A. je izpovedala, da je bila edina razlika med študenti in delavci v delovnem razmerju glede razporeditve delovnega časa in koriščenja letnega dopusta v tem, da so bili študentje prosti zaradi študijskih obveznosti in da so imeli pri koriščenju letnih dopustov prednost redno zaposleni. Razlogi v izpodbijani sodbi so nejasni oz. med seboj v nasprotju (14. točka drugega odstavka 339. člena ZPP). Sodišče prve stopnje je nadalje navedlo, da bi tožena stranka prenehala nalagati delo tožeči stranki, če bi ugotovila, da nanjo ne more računati. Sklicevalo se je na dogovor, ne da bi pojasnilo, za kakšen dogovor gre. Iz dokazov je razvidno, da so po dogovoru študentje opravljali delo v enakem obsegu kot delavci v delovnem razmerju, da so morali enako opravičevati odsotnost z dela in načrtovati proste dni. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da se delo ni razlikovalo in da niti ni mogoče, da bi študentje delo opravljali drugače kot delavci v delovnem razmerju. Poleg tega ni omejitev za delo študentov na sistemiziranem delovnem mestu. Tožeča stranka je bila v času petletnega dela za toženo stranko v vseh elementih delovnega razmerja povsem izenačena z redno zaposlenimi delavci, prejemala pa je nižje plačilo, poleg tega je bila prikrajšana za druge pravice iz delovnega razmerja. Tožena stranka je v zvezi s študentskim delom zlorabila veljavno zakonodajo. Sodišče prve stopnje je kot bistveno upoštevalo, da je tožeča stranka po svoji volji opravljala delo kot študentka, da bi lahko z delom kadarkoli prekinila. Pri tem je prezrlo, da se je tožeča stranka v letih 2007, 2008 in 2009 večkrat prijavila na interne razpise za redno zaposlitev. Od tožene stranke je bila ekonomsko odvisna, delo je bila prisiljena sprejeta pod pogoji, kot jih je postavila tožena stranka. Stališče sodišča prve stopnje, da med strankama ni bilo soglasja, da se sklene pogodba o zaposlitvi, ni pravilno. To dejstvo niti ni bistveno, kot je razvidno iz sodbe Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 35/2008 z dne 10. 2. 2009. Sodišče prve stopnje je zmotno ugotovilo, da je tožeča stranka delala občasno, da v času zimske (nizke) sezone ni bilo potrebe po delu študentov, na podlagi izpovedb prič A.A. in A.B., kljub temu da iz zapisnika o zaslišanju prič to ni razvidno. Sodišče prve stopnje je njuni izpovedbi priredilo (absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP). Kršilo je pravico tožeče stranke do izjave v postopku, postopanje je v nasprotju s temeljnimi jamstvi v pravdnem postopku, ki izhajajo iz pravice do enakega varstva pravic po 22. členu Ustave Republike Slovenije (URS; Uradni list RS, št. 33/91 in nadalj.). Priča A.A. je izpovedala, da so študentje največ delali poleti. Iz izpovedbe je sklepati, da so delali celo leto. Tako je izpovedala tudi tožeča stranka. Priča je še izpovedala, da so s študenti zapolnjevali potrebe po redno zaposlenih delavcih, da bi potrebovali toliko redno zaposlenih delavcev, da v času zimske sezone ne bi potrebovali študentov, in da so študentje včasih delali toliko kot delavci v delovnem razmerju, včasih so delali več in včasih manj. Sodišče prve stopnje se ni opredelilo do začasnosti, ki je eden od elementov študentskega dela in ki delo študentov razlikuje od dela redno zaposlenih delavcev. Tožeča stranka je bila več kot pet let nepretrgano vključena v delovni proces kabinskega osebja tožene stranke, delo je opravljala na delovnem mestu, ki je sistemizirano in ki sodi v njeno osnovno dejavnost. Sodišče prve stopnje je neutemeljeno upoštevalo, da študentje pri toženi stranki niso opravljali dela v enakem obsegu. V obrazložitvi izpodbijane sodbe je navedlo, da bi bili študentje neenako obravnavani, če bi nekaterim (tistim, ki so delali več) priznali obstoj delovnega razmerja, drugim pa ne. Za odločitev o utemeljenosti tožbenega zahtevka za ugotovitev obstoja delovnega razmerja tožeče stranke je bistveno le, koliko dela je opravljala in ali so v njenem razmerju s toženo stranko podani elementi delovnega razmerja. Tožečo stranko bi moralo sodišče prve stopnje primerjati z redno zaposlenimi delavci. Ugotovilo bi, da je delo opravljala v enakem obsegu. Sodišče prve stopnje je zmotno upoštevalo izpovedbo priče A.A., da so bili študentje lahko odsotni v času študijskih obveznosti. Navedlo je, da so bili tudi redno zaposleni delavci lahko odsotni zaradi študijskih obveznosti, kar je splošno znano dejstvo. V tem delu je obrazložitev v izpodbijani sodbi sama s seboj v nasprotju (14. točka drugega odstavka 339. člena ZPP). Druge razlike med delom študentov in delavcev v delovnem razmerju iz izpovedbe priče ne izhajajo. Sodišče prve stopnje je nadalje ugotovilo, da je tožeča stranka v posameznem mesecu opravila več, v posameznem mesecu pa manj dela kot delavci v delovnem razmerju, ni pa upoštevalo dejstva, da je tožeča stranka na letni ravni opravila povprečno enako število ur dela. Sodišče prve stopnje je nadalje navedlo, da redno zaposleni delavec dela brez opravičenega razloga ne more odkloniti. Takšna navedba je pomanjkljiva (14. točka drugega odstavka 339. člena ZPP). Tožeča stranka je ob zaslišanju izpovedala, da so lahko študenta, četudi je imel vnaprej določen prost dan, kadarkoli poklicali na delo. Sodišče prve stopnje je navedlo še, da je bil strah tožeče stranke, da ji tožena stranka ne bi nudila dela, če se na pozive za delo ne bi odzvala, odveč. To ne drži, v tem delu so razlogi v izpodbijani sodbi sami s sabo v nasprotju, v nasprotju so tudi z izpovedbama prič A.B. in A.A. (absolutna bistvena kršitev določb postopka po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP). Priči sta izpovedali, da so morali študentje vsako odsotnost z dela opravičiti. Sodišče prve stopnje je zmotno ugotovilo, da tožena stranka tožeče stranke ni silila, da ohranja status študentke in da je bila želja tožeče stranke, da se vpiše na Visoko šolo, čeprav se je tožeča stranka več let, ko je delala pri toženi stranki, pri njej skušala redno zaposliti. Sodišče prve stopnje je navedlo tudi ugodnosti, ki so jih deležni študentje, pri čemer se ni opredelilo do vprašanja, katere izmed teh ugodnosti je koristila tožeča stranka (14. točka drugega odstavka 339. člena ZPP). Tožeča stranka je imela določene ugodnosti kot študentka, ki pa so zanemarljive v primerjavi s koristmi tožene stranke, ki jih je imela, ker so delo opravljali študentje za nižje plačilo. Tožena stranka je študentsko delo zlorabljala. Sodišče prve stopnje je sicer navedlo, da to predstavlja prekršek, ni pa štelo, da je tožbeni zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja utemeljen.

Tožena stranka v odgovoru na pritožbo prereka navedbe tožeče stranke in predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in da potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Tožeča stranka v dopolnitvi pritožbe navaja, da je bilo zoper toženo stranko vloženih več tožb za ugotovitev obstoja delovnega razmerja. O tožbah oz. tožbenih zahtevkih je sodišče prve stopnje sprejelo različne odločitve. Tožeča stranka zato predlaga, da se pritožbe obravnavajo združeno.

Dopolnitve pritožbe pritožbeno sodišče ni obravnavalo, saj je bila vložena po izteku pritožbenega roka (prvi odstavek 333. člena ZPP).

Pritožba je utemeljena.

Na podlagi drugega odstavka 350. člena ZPP je pritožbeno sodišče izpodbijani del sodbe preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi. Pri tem je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11. točki, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, 12. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava.

Pri preizkusu je pritožbeno sodišče ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere se pazi po uradni dolžnost in ki jih uveljavlja tožeča stranka v pritožbi.

Absolutno bistveno kršitev določb postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP bi sodišče prve stopnje zagrešilo, če tožeči stranki z nezakonitim postopanjem, zlasti z opustitvijo vročitve, ne bi dalo možnosti obravnave, torej če bi kršilo načelo kontradiktornosti, vsebovano v 5. členu ZPP, ki določa, da mora sodišče dati vsaki stranki možnost, da se izjavi o zahtevkih in navedbah nasprotne stranke oziroma da sme le tedaj, kadar zakon tako določa, odločiti o zahtevku, o katerem nasprotni stranki ni dalo možnosti, da se izjavi. Tožeča stranka kršitev uveljavlja z navedbo, da je sodišče prve stopnje izpovedbi prič A.A. in A.B. glede dela študentov preko celega leta narobe razumelo. Glede na takšno navedbo ne more iti za kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, eventualno bi šlo za kršitev po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP (če bi sodišče prve stopnje izpovedbi povzelo v nasprotju s tem, kar je navedeno v zapisniku o zaslišanju prič, česar ni storilo) ali za nepravilno ugotovljeno dejansko stanje. Do pritožbenih ugovorov, ki se nanašajo na s strani sodišča prve stopnje ugotovljeno dejansko stanje, se bo pritožbeno sodišče opredelilo v nadaljevanju.

Absolutna bistvena kršitev pravil pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP bi bila podana, če bi imel izpodbijani del sodbe pomanjkljivosti, zaradi katerih ga ne bi bilo mogoče preizkusiti, zlasti če bi bil izrek sodbe nerazumljiv, če bi nasprotoval samemu sebi ali razlogom sodbe ali če sodba sploh ne bi imela razlogov ali v njej ne bi bili navedeni razlogi o odločilnih dejstvih ali bi bili ti razlogi nejasni in med seboj v nasprotju. Sodba sodišča prve stopnje opisanih pomanjkljivosti nima, je ustrezno obrazložena, pritožbeno sodišče pa je sprejeto odločitev lahko preizkusilo. V obrazložitvi se je sodišče prve stopnje opredelilo do vseh bistvenih dejstev v tem individualnem delovnem sporu, iz razlogov, ki jih je navedlo, je mogoče razbrati, kateri so elementi delovnega razmerja in za katere elemente je štelo, da v primeru tožeče stranke niso podani. Sodišče prve stopnje se utemeljeno ni podrobneje opredeljevalo do dejstev o odsotnosti redno zaposlenih delavcev zaradi izobraževanja, o njihovi (ne)možnosti odkloniti delo brez opravičenih razlogov in o ugodnostih tožeče stranke kot študentke, ker ta dejstva za presojo utemeljenosti tožbenega zahtevka niso bistvena. Ni bistveno, ali so redno zaposleni delavci lahko koristili odsotnosti z dela zaradi izobraževanja in ali so lahko odklonili delo. Bistveno je le, kakšne pravice je imela tožeča stranka oz. ali so bili v njenem razmerju do tožene stranke podani elementi delovnega razmerja. Glede na to tudi ni bistveno, kakšne ugodnosti je (bi lahko) imela zaradi svojega statusa.

Absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP pa bi bila podana, če bi bilo o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih izpodbijane sodbe o vsebini listin ali zapisnikov o izvedbi dokazov, in med listinami oziroma zapisniki. Takšnega nasprotja pritožbeno sodišče ni ugotovilo. Četudi je sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe zapisalo, da je strah, da tožena stranka tožeči stranki ne bi več odrejala dela, odveč, priči A.A. in A.B. pa sta izpovedali, da so morali študentje odsotnosti z dela opravičiti, zaradi tega ni podano nasprotje med navedbami sodišča prve stopnje o izpovedbah prič in med samimi izpovedbami.

Sodišče prve stopnje je glede dela, ki ga je opravljala tožeča stranka pri toženi stranki, torej glede odločitve o tožbenem zahtevku po temelju (obstoj delovnega razmerja), sprejelo dokazno oceno, ki ni prepričljiva. Dejansko stanje je na podlagi izvedenih dokazov zmotno ugotovilo, poleg tega je zmotno uporabilo materialno pravo.

ZDR je v 216. členu, ki je bil črtan s sprejemom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zaposlovanju in zavarovanju za primer brezposelnosti (ZZZPB-F; Uradni list RS, št. 79/06), določal, da lahko dijaki, ki so dopolnili 15 let, in študentje opravljajo začasno ali občasno delo na podlagi napotnice pooblaščene organizacije, ki opravlja dejavnost posredovanja dela dijakom in študentom, v skladu s predpisi s področja zaposlovanja. Kot začasno ali občasno delo v skladu s prejšnjim odstavkom lahko dijak ali študent opravlja delo na delovnem mestu pri posameznem delodajalcu, vendar najdalj 90 dni brez prekinitve v posameznem koledarskem letu. Te določbe so prenehale veljati 27. 7. 2006. Za čas od 1. 6. 2006 do tega dne je predpis s področja zaposlovanja nenovelirani ZZZPB, ki posebnih vsebinskih določb o študentskem delu ni vseboval.

V pretežnem delu spornega obdobja (od 28. 7. 2006 do 31. 12. 2010) je študentsko delo urejal ZZZPB, spremenjen z ZZZPB-F, s katerim so bile dodane določbe od 6. b do 6. f člena. Skladno z drugim odstavkom 6. b člena ZZZPB pooblaščena organizacija, ki na podlagi koncesijske pogodbe posreduje začasna ali občasna dela za dijake in študente, lahko ta dela opravlja le za dijake, ki so že dopolnili 15 let, študente in za udeležence izobraževanja odraslih, ki so mlajši od 26 let in se izobražujejo po javno veljavnih programih osnovnega, poklicnega, srednjega in višjega strokovnega izobraževanja. Kot določa naslednji, tretji odstavek istega člena ZZZPB, lahko osebe iz prejšnjega odstavka opravljajo začasno in občasno delo le na podlagi napotnice zavoda ali pooblaščene organizacije, ki opravlja dejavnost posredovanja dela dijakom in študentom. Če dijak ali študent preseže posebno osebno olajšavo za rezidenta, ki je določena v zakonu, ki ureja dohodnino, se prekine obračun koncesijske dajatve na podlagi napotnice, delodajalec pa je dolžan dijaka ali študenta pokojninsko in invalidsko zavarovati.

Z uveljavitvijo Zakona o urejanju trga dela (ZUTD; Uradni list RS, št. 80/10) so bile omenjene določbe ZZZPB razveljavljene, vendar se uporabljajo še naprej do začetka uporabe zakona, ki bo urejal posredovanje začasnih in občasnih del dijakom in študentom (prva alinea drugega odstavka 192. člena ZUTD). Uporabljajo se vse do konca spornega obdobja, to je do 3. 3. 2011 oz. 2. 11. 2011.

Glede na zgoraj povzete določbe o študentskem delu je bistveno, da gre za delo, ki je občasno in začasno. V nasprotju s tem se delo v delovnem razmerju opravlja trajno in neprekinjeno, kot je razvidno iz prvega odstavka 4. člena ZDR, ki določa definicijo oz. elemente delovnega razmerja. Določa, da je delovno razmerje razmerje med delavcem in delodajalcem, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca.

Drugi odstavek 11. člena ZDR določa, da se v primeru, ko so podani elementi delovnega razmerja, delo ne sme opravljati na podlagi pogodb civilnega prava, razen v primerih, ki jih določa zakon. 6.b člen ZZZPB predstavlja pravno podlago za opravljanje študentskega dela, kot pravilno navaja sodišče prve stopnje. Vendar to ne pomeni, da določa izjemo, za katero se ne uporabi prepoved iz drugega odstavka 11. člena ZDR. Študentsko delo se niti ne opravlja na podlagi pogodbe civilnega prava, ampak na podlagi napotnice študentskega servisa, nikjer (predvsem pa ne v 6.b členu ZZZPB) pa ni določeno, da se v primeru študentskega dela ne more ugotavljati elementov in s tem obstoja delovnega razmerja. Nikjer ni predpisano, da študentsko delo izključuje možnost ugotovitve delovnega razmerja, če so podani vsi elementi tega razmerja.

Za odločitev v tem individualnem delovnem sporu je bistvena še vsebina 16. člena ZDR, ki v primeru spora o obstoju delovnega razmerja vzpostavlja domnevo, da delovno razmerje obstaja, če obstajajo elementi delovnega razmerja. To pomeni, da je v tem individualnem delovnem sporu tožeča stranka, da bi s tožbenim zahtevkom uspela, dolžna dokazati, da so v njenem razmerju s toženo stranko obstajali elementi delovnega razmerja, torej da se je pri njej prostovoljno vključila v organiziran delovni proces in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravljala delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca.

Sklep Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 129/2006 z dne 18. 12. 2007, na katerega se sklicuje pritožba, je bil sprejet v individualnem delovnem sporu s podobnim dejanskim stanjem kot pri tožeči stranki. Šlo je za študentko, ki je več let pri toženi stranki (isti kot v tem individualnem delovnem sporu) opravljala delo preko študentskega servisa. S tožbenim zahtevkom je zahtevala ugotovitev obstoja delovnega razmerja in priznanje pravic, ki iz delovnega razmerja izvirajo. Čeprav je bila večina spornega obdobja pred uveljavitvijo ZDR, so stališča, ki jih je sprejelo Vrhovno sodišče RS, uporabna tudi pri odločanju o tožbenem zahtevku tožeče stranke v tem sporu. V obrazložitvi sklepa opr. št. VIII Ips 129/2006 je Vrhovno sodišče RS navedlo, da je za opredelitev, kakšno razmerje je podano med strankama, odločilna vsebina razmerja in ne njegova zunanja oblika. Razlikovanje dela v delovnem razmerju (po pogodbi o zaposlitvi) od dela, ki ga opravljajo dijaki in študenti, je v tem, da je dijaško in študentsko delo opredeljeno kot posebnost, predvsem je pri tem delu poudarjena začasnost in občasnost. Torej sta odločilna kriterija za razmejitev dela v delovnem razmerju in dijaškega ter študentskega dela čas opravljanja dela in narava dela. Za delovno razmerje je značilno, da se delo opravlja nepretrgano po navodilih in pod nadzorom delodajalca (takšna je tudi definicija delovnega razmerja v prvem odstavku 4. člena ZDR), od ostalih pravnih razmerij pa se bistveno razlikuje po stopnji osebne odvisnosti, s katero je delavec zavezan k opravljanju dela. Delavec ne more prosto oblikovati načina dela in delovnega časa, ampak je podvržen (obsežnim) navodilom delodajalca. Pri opredelitvi, za kakšno razmerje gre, ni odločilna volja strank, status študenta in delavca v delovnem razmerju pa se ne izključujeta. Posebna ureditev začasnega in občasnega dela študentov in dijakov ne pomeni, da ti ne bi mogli skleniti pogodbe o zaposlitvi (še posebej, če delo opravljajo daljši čas nepretrgano in podaljšujejo svoj status brez namena izpolnjevati študijske obveznosti). Tega ne prepovedujeta niti ZDR (ki celo vzpostavlja domnevo delovnega razmerja) niti Zakon o visokem šolstvu (ZVis; Uradni list RS, št. 67/93 in nadalj.).

Za odločitev v konkretnem delovnem sporu je torej treba izhajati s stališča, da je študentsko delo občasno in začasno (6.b člen ZZZPB), da so za presojo razmerja med strankama odločilni objektivni kriteriji (ne pa njuna volja) in da se v primeru elementov delovnega razmerja domneva, da le-to med strankama obstaja (16. člen ZDR).

Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek za ugotovitev delovnega razmerja zavrnilo. Kot bistveno je upoštevalo, da tožeča stranka ni bila izbrana po enakem postopku kot redno zaposleni delavci, da ni bila vključena v delovni proces tožene stranke, čeprav je delo opravljala več kot pet let v približno enakem obsegu kot redno zaposleni delavci, da je lahko izostala z dela zaradi študijskih obveznosti, da je imela status študentke in s tem možnost koristiti odsotnosti zaradi študija, ter da ni vztrajala pri vzpostavitvi delovnega razmerja s toženo stranko (ni uveljavljala pravnega varstva zoper odločitev tožene stranke, ki je ni izbrala na objavljeno prosto delovno mesto). Dejstvom, da jo je tožena stranka ocenjevala, da je morala tožeča stranka opravičevati odsotnosti z dela in da je bila enako usposobljena in da je delala enako delo kot delavci v delovnem razmerju, ni pripisalo takšnega pomena, da bi kazala na obstoj delovnega razmerja.

S takšno odločitvijo pritožbeno sodišče ne soglaša.

Sodišče prve stopnje je kot enega izmed argumentov, zakaj pri tožeči stranki ni ugotovilo obstoja delovnega razmerja, upoštevalo ugotovitev, da se je postopek izbire delavca, s katerim bo tožena stranka sklenila pogodbo o zaposlitvi, razlikoval od postopka izbire študenta. To ni odločilno pri ugotavljanju, ali so bili v razmerju pravdnih strank podani elementi delovnega razmerja. Prav tako ni odločilno, da je tožena stranka za redno zaposlitev na delovno mesto stevardesa zahtevala 12 mesecev delovnih izkušenj (ki se pridobijo s študentskim delom). Neprepričljivo je tudi razlogovanje, da bi bila tožeča stranka v privilegiranem položaju glede na redno zaposlene delavce. To s presojo utemeljenosti tožbenega zahtevka nima nobene zveze. Kako je tožena stranka zaposlovala in izbirala delavce in študente, ni relevantno, saj je bistveno le, kot že povedano, ali so bili v razmerju med pravdnima strankama podani elementi delovnega razmerja.

Pritožbeno sodišče nadalje ne soglaša z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da kljub temu, da je tožeča stranka pri toženi stranki delo opravljala pet let, pri čemer je bil obseg njenega dela približno enak obsegu dela redno zaposlenih delavcev, tožeča stranka ni bila vključena v organiziran delovni proces. To ne drži. Za delo, ki se opravlja več (pet) let, pri čemer je obseg dela enak delu delavcev v delovnem razmerju, ni mogoče šteti, da ne pomeni vključitve v organiziran delovni proces. Tožeča stranka dela drugače, razen z vključitvijo v organiziran delovni proces pri toženi stranki niti ni mogla opravljati. Sodišče prve stopnje je tudi ugotovilo, da študentje dela pri toženi stranki ne morejo opravljati tako kot si sami želijo, ampak se morajo podrediti organizacijskim pravilom, ki veljajo pri delodajalcu, in da je njihovo delo namenjeno temu, da občasno pomagajo pri delu redno zaposlenim delavcem. Kljub temu je za tožečo stranko, za katero je bilo ugotovljeno, da je delo opravljala v večjem obsegu (ne le občasno), zmotno štelo, da ni bila vključena v organiziran delovni proces (z zaključkom, da v njenem delu niso bili podani elementi delovnega razmerja). Sodišče prve stopnje je tudi upoštevalo izpovedbo priče A.A., ki je povzeta v obrazložitvi, da se delo tožeče stranke ni razlikovalo od dela redno zaposlenih delavcev. Na podlagi takšne izpovedbe, ki jo je potrdila priča A.B., je sodišče prve stopnje zaključilo, da se delo študentov pri toženi stranki ni razlikovalo od dela delavcev v delovnem razmerju. To pa je eden od argumentov za ugotovitev, da bi morali delo opravljati v delovnem razmerju oz. da so bili v razmerju študentov (če so opravljali primerljiv obseg dela kot redno zaposleni delavci) podani elementi delovnega razmerja.

Na dejstvo, da je bila tožeča stranka vključena v organiziran delovni proces pri toženi stranki, ne nazadnje kaže tudi dejstvo, ki ga je ugotovilo sodišče prve stopnje na podlagi izpovedbe priče A.A., da je morala upoštevati čas in kraj opravljanja dela, kot ga je določila tožena stranka. Njeno delo je bilo enako kot delo, ki so ga opravljali delavci v delovnem razmerju. Tožena stranka je njeno delo ocenjevala, jo pri delu nadzorovala in ji dajala navodila, njeno delo pa se ni razlikovalo od dela redno zaposlenih delavcev, vsi so morali glede na predpise, ki so veljali za toženo stranko, izpolnjevati enake zahteve in opravljati enako delo. Tudi vse to je sodišče prve stopnje ugotovilo iz izpovedbe priče A.A., vendar dejstev ni pravilno ocenilo oz. v njih zmotno ni prepoznalo elementov delovnega razmerja.

Dejstvo, ki ga je poudarilo sodišče prve stopnje, da študentje pri toženi stranki niso bili enako obremenjeni, za odločitev v tem individualnem delovnem sporu ni bistveno. Sodišče prve stopnje po nepotrebnem primerja delo tožeče stranke z delom ostalih študentov. Za odločitev o njenem tožbenem zahtevku ni bistveno, kaj in koliko so delali ostali študentje, ampak kaj in koliko je delala ona sama, torej ali so v njenem delu podani elementi delovnega razmerja. Če so ti podani, se ugotovi obstoj delovnega razmerja. Če se obstoja delovnega razmerja ne ugotovi za tiste študente, ki so delali manj ali ki so delali pri različnih delodajalcih, ki torej niso opravljali dela v enakem obsegu kot delavci v delovnem razmerju, ti niso z ničemer diskriminirani. To (diskriminacija študentov) niti ni bistvena, kljub temu pa pritožbeno sodišče poudarja, da študentje, ki pri toženi stranki niso delali, tako da bi bili v njihovem delu podani elementi delovnega razmerja, niso v enakem položaju kot tožeča stranka. Zato je različna obravnava dopustna. Tožeče stranke ni mogoče, kot zmotno meni sodišče prve stopnje, obravnavati enako kot študente, ki so sezono ali dve občasno opravljali delo pri toženi stranki. Takšnemu občasnemu in začasnemu delu je namenjeno študentsko delo, pri tožeči stranki pa delo ni bilo niti občasno (delo je opravljala v približno enakem obsegu kot delavci v delovnem razmerju) niti začasno (delo je opravljala pet let).

Sodišče prve stopnje je prevelik pomen pripisalo dejstvu, da študentje pri toženi stranki v nasprotju z delavci v delovnem razmerju niso imeli določene norme. To ni bistveno, bistveno je le, koliko dela je tožeča stranka opravila in ali je takšen obseg dela primerljiv z obsegom dela redno zaposlenih delavcev. Nadalje sodišče prve stopnje pretirano upošteva dejstvo, da je tožena stranka tožečo stranko praviloma potrebovala za delo v času poletne (visoke) sezone, saj je iz listin, ki so v spisu (priloge A22, A29, B4, B5, B7, B9 in B14), razvidno, da je tožeča stranka delo opravljala tudi v zimski (nizki) sezoni, le da je takrat delala manj, in da je, kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, na letni ravni opravila primerljivo enak obseg dela kot delavci v delovnem razmerju. To pomeni, da ni delala le občasno (kar je značilno za študentsko delo), ampak trajno. Argument sodišča prve stopnje, da je tožeča stranka opravila toliko dela, ker je tako želela, ni prepričljiv. Dejstvo je, da je opravila več dela, kot če bi šlo le za občasno in začasno delo, tožena stranka pa jo je očitno za takšen obseg dela potrebovala.

Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi izpodbijane sodbe navedlo tudi, da je študent, ki so ga na prosti dan poklicali na delo, delo lahko odklonil, redno zaposleni delavec pa tega ni mogel. V tem naj bi se delo tožeče stranke (študentke) bistveno razlikovalo od dela delavcev v delovnem razmerju. Pritožbeno sodišče temu zaključku ne sledi. Glede na to, da je tožena stranka od študentov zahtevala določeno zanesljivost in da je bilo ugotovljeno, da študentom, ki niso bili na razpolago, ko bi morali biti, ni več nalagala dela, je nekoliko enostranski zaključek sodišča prve stopnje, da za študenta, ki je odklonil delo (v nasprotju z redno zaposlenim delavcem), ni bilo sankcij. Sankcija je bila prenehanje odrejanja dela, kar je po oceni pritožbenega sodišča primerljivo s tem, da bi tožena stranka zoper delavca v delovnem razmerju, ki neupravičeno odkloni delo, začela postopek odpovedi. Sodišče prve stopnje je v nadaljevanju tudi zapisalo, kljub stališču, da je bil strah tožeče stranke, da ne bi več delala pri toženi stranki, če bi delo odklonila, odveč, da bi ji tožena stranka najverjetneje prenehala odrejati delo, če bi ugotovila, da delo odklanja.

Sodišče prve stopnje je tudi ugotovilo, da se je tožeča stranka prijavljala na razpise za prosta delovna mesta pri toženi stranki, vendar tega ni upoštevalo, ker, kot je navedlo v obrazložitvi, tožeča stranka zoper odločitev, da ni izbrana, ni uveljavljala sodnega varstva. Iz dejstva, da se je prijavljala, je ugotovilo le, da se je tožeča stranka zavedala, da delo opravlja kot študentka. Pritožbeno sodišče ne more soglašati z zaključkom, da je bila volja tožeče stranke, da bo delo opravljala kot študentka in ne v okviru delovnega razmerja (očitno je bila to volja tožene stranke). Pri takšnem zaključku je sodišče prve stopnje upoštevalo tudi, da bi tožeča stranka delo lahko kadarkoli prekinila. To sicer drži, vendar pa ji dejstva, da je z delom vztrajala in ga pri toženi stranki opravljala pet let, ni mogoče šteti v škodo. Četudi je soglašala s tem, da je v nasprotju s predpisi (drugi odstavek 11. člena ZDR, 16. člen ZDR, drugi odstavek 6.b člena ZZZPB) delo, ki je bilo trajno in neprekinjeno, ki se je opravljalo z vključitvijo v organiziran delovni proces in je bilo po obsegu primerljivo z delom redno zaposlenih delavcev, opravljala kot študentka, to ne pomeni, da ne more za nazaj zahtevati ugotovitve obstoja delovnega razmerja. To tudi ne pomeni, da je soglašala s tem, da ji tožena stranka zagotavlja pravice kot študentki, ki opravlja študentsko delo, in da se drugim pravicam, ki izvirajo iz delovnega razmerja (četudi so v njenem razmerju do tožene stranke podani elementi delovnega razmerja) odpove.

Volja strank, ki jo je sodišče prve stopnje upoštevalo pri ugotavljanju, ali je šlo za delovno razmerje, ni odločilna (sklep VS RS opr. št. VIII Ips 129/2006). Pritožbeno sodišče s tem, da je treba upoštevati, da je bila (domnevna) volja pravdnih strank, da se delo opravlja preko študentskega servisa, ne soglaša. Nadalje tudi ne sledi obrazložitvi sodišča prve stopnje, da namen tožeče stranke, ki je opravljala delo preko študentskega servisa, da bi kasneje za nazaj zahtevala sklenitev pogodbe o zaposlitvi (ugotovitev obstoja delovnega razmerja), ni dopusten. Neutemeljeno je tudi sklicevanje sodišča prve stopnje na študentske ugodnosti, ki jih daje 69. člena ZVis študentom, če niso v delovnem razmerju ali prijavljeni kot iskalci zaposlitve. Iz te določbe je mogoče sklepati, da ni nobene ovire, da študentje ne bi bili v delovnem razmerju (le da potem niso upravičeni do določenih ugodnosti). Ne more pa biti dejstvo, da so bili (da bi lahko bili) do ugodnosti upravičeni, ker formalno niso bili v delovnem razmerju (čeprav bi morali biti, ker je imelo njihovo delo vse elemente delovnega razmerja), odločilno v tem smislu, da se jim le iz tega razloga delovno razmerje za nazaj ne prizna. Študent, konkretno tožeča stranka, s tem tudi ni zlorabila instituta študentskega dela.

Ker je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo, da v razmerju med pravdnima strankama niso podani elementi delovnega razmerja in ker je glede tega tudi zmotno uporabilo materialno pravo, je pritožba utemeljena. Pritožbeno sodišče ji je ugodilo, izpodbijani del sodbe je na podlagi 355. člena ZPP razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V novem sojenju bo sodišče prve stopnje moralo ponovno oceniti izvedene dokaze predvsem ob upoštevanju definicije delovnega razmerja iz prvega odstavka 4. člena ZDR. Ponovno bo moralo presoditi, ali so v razmerju med strankama podani elementi delovnega razmerja. Za obdobje od 4. 3. 2011, ko tožeča stranka dela ni opravljala, bo moralo upoštevati, da je bila tožba v tem delu umaknjena, glede tožbenega zahtevka za ugotovitev obstoja delovnega razmerja (točka I izreka) pa bo moralo tožečo stranko v okviru materialnega procesnega vodstva (285. člen ZPP) pozvati, naj se opredeli do datuma, do katerega zahteva ugotovitev obstoja delovnega razmerja, upoštevaje, da tožeča stranka plačilo prejemkov iz delovnega razmerja uveljavlja le za obdobje do vključno decembra 2010. Glede tožbenega zahtevka po višini bo moralo sodišče prve stopnje ugotoviti, do kakšnih pravic iz delovnega razmerja bi bila tožeča stranka, če se ugotovi obstoj delovnega razmerja, upravičena. V ta namen bo moralo upoštevati, kakšno plačo in druge prejemke iz delovnega razmerja so prejemali delavci tožene stranke na podlagi podjetniške kolektivne pogodbe in drugih internih aktov, ki jih je tožena stranka predložila. Upoštevati bo moralo še razpored dela tožeče stranke, ki je prav tako razviden iz listin v spisu. Po potrebi bo moralo izvesti dodatne dokaze, predvsem dokaz s sodnimi izvedencem finančne stroke, ki ga je pravočasno predlagala tožeča stranka. Glede na spremenjeno odločitev o tožbenem zahtevku bo moralo sodišče prve stopnje ponovno odločiti tudi o stroških postopka tožeče stranke.

355člen ZPP določa, da pritožbeno sodišče le izjemoma razveljavi sodbo in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, kadar je zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, če glede na naravo stvari in okoliščine primera oceni, da samo ne more dopolniti postopka oziroma odpraviti pomanjkljivosti. V konkretnem primeru je opisana situacija podana, ker sodišče prve stopnje zaradi zmotne ugotovitve, da v razmerju med pravdnima strankama niso podani elementi delovnega razmerja, in zaradi zmotne presoje, da tožbeni zahtevek po temelju ni utemeljen, dejanskega stanja v zvezi s prejemki iz delovnega razmerja (višina tožbenega zahtevka) ni ugotavljalo. Navedeno pomeni, da bi pritožbeno sodišče, v kolikor bi pomanjkljivost želelo samo odpraviti, moralo ponoviti nekatere že izvedene dokaze (glede temelja tožbenega zahtevka), poleg tega pa bi moralo izvesti nove dokaze (glede višine tožbenega zahtevka), s čimer bi po nepotrebnem podaljšalo postopek.

Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži na podlagi tretjega odstavka 165. člena ZPP za končno odločbo.