VSL sklep II Kp 9220/2011

Pritožbi državnega tožilca se ugodi in se izpodbijani sklep razveljavi.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijanim sklepom na podlagi tretjega odstavka 285. e člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP-K) iz kazenskega spisa izločilo vse dokazno gradivo, pridobljeno v predkazenskem postopku.

2Zoper sklep se je pravočasno pritožil okrožni državni tožilec iz pritožbenega razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja in predlagal, naj višje sodišče pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da se iz spisa ne izločijo listine oziroma, da izpodbijani sklep razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

3Pritožba je utemeljena.

4Sodišče prve stopnje je na predobravnavnem naroku na podlagi tretjega odstavka 385.e člena ZKP sklenilo, da iz spisa izloči vso dokazno gradivo, pridobljeno zoper osumljenega B.M. v predkazenskem postopku, ker je ocenilo, da je bilo pridobljeno s kršitvijo obtoženčeve pravice do zasebnosti, določene v 35. členu Ustave Republike Slovenije.

5Iz podatkov v spisu je razvidno, da je preiskovalni sodnik Okrožnega sodišča v Mariboru na obrazložen predlog državnega tožilca z odredbo II Kpd 56233/2010 z dne 8.7.2010 na podlagi prvega odstavka 149.b člena ZKP operaterju A. d.o.o, odredil, da Upravi kriminalistične policije, Generalni policijski upravi, Ljubljana posreduje podatke o okoliščinah in dejstvih elektronskega komunikacijskega prometa, ki se nanaša na določitev uporabnikov in kraja, iz katerega je bila elektronska komunikacijska storitev opravljena, za dodeljen IP naslov številka: 92.37.22.239, o uporabniku (ime, priimek naslov in EMŠO), o kraju oziroma krajih (vstopnih točkah, telefonskih številkah in naslovih), iz katerih so bile opravljene elektronske komunikacijske storitve – dostop na internet 22.8.2009 v času med 17.00 in 19.00 uro; ter podatek ali uporabnik še vedno dostopa na internet iz istih vstopnih točk kot v prej navedenem kritičnem času. Iz predloga za odreditev prikritega preiskovalnega ukrepa izhaja, da je nizozemska policija obvestila slovensko policijo o operaciji „Comfort“, ki se nanaša na razširjanje otroškega pornografskega gradiva, da se je na strežnik na katerega so storilci naložili slikovne datoteke s posnetki o spolnih zlorabah otrok, dostopalo iz nekaj tisoč IP naslovov. Ugotovljeno je bilo, da so med njimi zasledili slovenskega uporabnika in da je IP naslov 92.37.22.239 pripadal ponudniku internetnih storitev A. d.o.o. Uporabnik slovenskega IP naslova si je ogledoval in prenašal k sebi sporne datoteke otroške pornografije v petih poizkusih dne 22.8.2009 v času ob 18.03.54 do 18.04.23 ure ter da je vsebina datotek in filmov ustrezala kriterijem otroške pornografije. Zaradi izsleditve storilca kaznivega dejanja je bilo potrebno pridobiti podatke o udeležencih, okoliščinah in dejstvih elektronskega komunikacijskega prometa.

6Operater je sodišču z dopisom z dne 21.7.2010 sporočil, da je bil navedeni IP naslov v kritičnem času (opredeljenem v odredbi) v uporabi pri obtoženemu B.M., te podatke pa je operater hranil v evidenci o pobrisanih bivših naročnikih in dolžnikih, saj je B.M. kot naročnik prekinil naročniško razmerje 29.9.2009.

7Zakonska podlaga za zbiranje podatkov o prometu elektronskih komunikacij in osebnih podatkov uporabnika sredstva za elektronski komunikacijski promet je določen v 149.b členu ZKP. Zakon o elektronskih komunikacijah (13/2007- UPB1, 110/2009-ZEKom-B, 33/2011-ZEKom-C; v nadaljevanju ZEKom) ureja med drugim tudi zaščito tajnosti, zaupnosti in nevarnosti elektronskih komunikacij ter hrambo podatkov o prometu elektronskih komunikacij. Zaupnost komunikacij se nanaša na vsebino komunikacij, podatke o prometu in lokacijske podatke, povezane s komunikacijo ter dejstva in okoliščine v zvezi s prekinitvijo povezave ali s tem, da povezava ni bila vzpostavljena (103. člen ZEKom). Po petem odstavku 103. člena ZEKom so vse oblike nadzora oziroma prestrezanja, kot so poslušanje, prisluškovanje, snemanje, shranjevanje in posredovanje komunikacij iz prvega odstavka 103. člena prepovedane, razen, če je to dovoljeno v skladu s prvim odstavkom tega člena ali v skladu s 107. do 107. e člena ZEKom oziroma, če je takšna oblika nadzora oziroma prestrezanja nujno potrebna za prenos poročil (npr. faksimilna sporočila, elektronska pošta, elektronski predali, glasovna pošta, storitev sms). Podatki o prometu, ki se nanašajo na naročnike in uporabnike ter jih je operater obdelal in shranil, morajo biti izbrisani ali spremenjeni tako, da se ne dajo povezati z določeno ali določljivo osebo, takoj ko niso več potrebni za prenos sporočil, razen če sodijo v kategorijo podatkov iz 107. b člena ZEKom, ki se hranijo v skladu s četrtim in petim odstavkom 107. a člena ZEKom (prvi odstavek 104. člena ZEKom). Ne glede na to določbo lahko operater do popolnega plačila storitve, vendar najdlje do preteka zastaralnega roka, shrani in obdeluje podatke o prometu, ki jih potrebuje za obračun in plačila v zvezi z medomrežnim povezovanjem (drugi odstavek 104. člena ZEKom). V 107. členu ZEKom je urejeno zakonito prestrezanje komunikacij, 107.a člen vsebuje splošne določbe o podatkih, ki se hranijo, 107. b člen pa določa kategorije podatkov, ki se hranijo.

8Po prvem odstavku 107. a člena ZEKom mora operater za namene pridobivanja podatkov o prometu v javnem komunikacijskem omrežju, ki jih določa zakon, ki ureja kazenski postopek, za namene zagotavljanja nacionalne varnosti in ustavne ureditve ter varnostnih, političnih in gospodarskih interesov države, kot jih določa zakon, ki ureja slovensko obveščevalno varnostno agencijo, in za namene obrambe države, kot jih določa zakon, ki ureja obrambo države, shraniti podatke iz 107. b člena istega zakona, če jih ustvari ali obdela pri zagotavljanju z njimi povezanih javnih komunikacijskih storitev. Po petem odstavku 107. a člena ZEKom operaterji zagotavljajo hrambo podatkov iz prvega, tretjega in četrtega odstavka tega člena v skladu z določbami tega zakona za obdobje 14 mesecev od dneva komunikacije za podatke v zvezi z javno dostopnimi telefonskimi storitvami ter 8 mesecev od dneva komunikacije v zvezi z drugimi podatki (ta rok velja tudi za internetne podatke). Pristojni organ, ki odloča o dostopu do podatkov iz prvega odstavka 107. a člena, lahko na predlog predlagatelja odredbe za dostop do podatkov podaljša rok hrambe za omejen čas, če to med drugim opravičujejo posebne okoliščine kazenskega pregona, ki jih določa zakon, ki ureja kazenski postopek (šesti odstavek 107.a člena ZEKom). Po sedmem odstavku 107. a člena ZEKom morajo operaterji ob koncu obdobja hranjenja uničiti vse podatke, ki so jih hranili v skladu z določbami tega zakona, razen tistih, za katere je bila izdana odredba za dostop in so bili posredovani pristojnemu organu.

9Med podatki, ki se hranijo, so podatki potrebni za odkritje in prepoznavanje vira komunikacije, cilja komunikacije, ugotovitev datuma, časa in trajanja komunikacije, podatki, potrebni za ugotovitev vrste komunikacije in podatki, potrebni za razpoznavo komunikacijske opreme uporabnikov (107. b člen ZEKom). Po 107. č členu istega zakona je operater dolžan po odredbi pristojnega organa posredovati hranjene podatke ter zagotoviti neizbrisno registracijo vseh posredovanj hranjenih podatkov. V zbirki podatkov po 110. členu ZEKom lahko operater hrani bolj splošne podatke o svojih naročnikih in sicer: osebno ime oziroma firmo naročnika in njeno organizacijsko obliko, dejavnost naročnika na njegovo žejo, naslov naročnika, naročniško številko, na željo naročnika tudi akademski, znanstveni ali strokovni naziv ali naslov njegove elektronske pošte, davčno številko; te podatke lahko uporablja za sklepanje, izvajanje, spremljanje in prekinitev naročniške pogodbe, zaračunavanje storitev, pripravo in izdajanje naročniških imenikov v skladu z ZEKom; te podatke mora ob prenehanju naročniškega razmerja hraniti še eno leto od takrat, ko je bil naročniku izstavljen obračun za opravljene storitve, če je v tem času izdana odredba pristojnega organa za hranjenje in posredovanje teh podatkov, pa še toliko časa, kot je določeno v odredbi pristojnega organa.

10Za odločitev v tej zadevi so relevantna naslednja odločilna dejstva:

- obtoženec je dostopal na internet 22.8.2009, naročniško razmerje pri operaterju je prekinil 29.9.2009;

- odredba preiskovalnega sodnika po prvem odstavku 149. b člena ZKP je bila izdana 8.7.2010;

- operater je bil dolžan hraniti internetne podatke 8 mesecev od dneva komunikacije, do 22.4.2010; podatke o naročniku, ki je prekinil naročniško razmerje 29.9.2009 pa še eno leto, to je do 29.9.2010;

- podatek o IP- naslovu internetnega protokola sodi med prometne podatke iz 107. b člena ZEKom; operater hrani IP podatek na podlagi 107. a člena ZEKom; pridobiti ga je možno le, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države;

- podatki o prometu elektronske komunikacije sodijo v področje komunikacijske zasebnosti, za poseg vanjo je po določbi 37. člena Ustave RS in ZKP potrebna sodna odredba (po prvem odstavku 149.b člena ZKP odredba preiskovalnega sodnika);

11Bistvo odločitve sodišča prve stopnje je ocena, da je operater podatek o uporabniku IP naslova hranil po poteku roka iz petega odstavka 107.a člena ZEKom in v evidenci pobrisanih naročnikov iz 110. člena ZEKom. V tej zbirki pa se podatki iz 107. b člena ZEKom, glede katerih je določena časovno omejena hramba, ne smejo hraniti, ampak se lahko hranijo samo povsem splošni podatki o naročniku in ne tisti, za katere je z zakonom določen poseben režim hrambe, saj omogočajo pridobitev podatkov o konkretnem uporabniku določenega komunikacijskega sredstva oziroma njegovo prepoznavo v zvezi s posamezno komunikacijo. Sodišče prve stopnje je ocenilo, da je operater hranil podatke o IP naslovu po poteku roka, v katerem bi moral biti že izbrisan in da je s tem bila kršena obtoženčeva ustavna pravica do zasebnosti iz 35. člena Ustave Republike Slovenije. Identiteta uporabnika konkretne komunikacijske storitve (dostop na internet) v točno določenem času je bila ugotovljena na podlagi komunikacije same. Zato po oceni sodišča prve stopnje razkritje imena uporabnika, ki je dostopal do spornih datotek otroške pornografije preko svetovnega spleta, predstavlja tolikšen poseg v zasebnost obtoženca in s tem kršitev njegove pravice do zasebnosti iz 35. člena Ustave RS, da je potrebno izločiti iz spisa vse dokazno gradivo od kazenske ovadbe dalje do zapisnika o zaslišanju osumljenca in uradne zaznamke ter zasežene predmete, ki so bili pridobljeni v predkazenskem postopku.

12Državni tožilec v pritožbi navaja, da je operater imel podatek o (dinamičnem) IP naslovu za konkretni dan, ki je pripadal naročniku obtoženemu B.M., da je te podatke operater pridobil zakonito in jih je skladno s sodno odredbo moral posredovati sodišču. Zatrjuje, da ni šlo za poseg v (komunikacijsko) zasebnost obtoženca, ker je policija že razpolagala s podatkom o vsebini datotek, ki jih je omenjeni IP naslov prenesel na svoj računalnik, le da policija ni vedela, komu omenjeni IP naslov pripada. Podatek o tem, komu pripada IP naslov, po stališču državnega tožilca ne more pomeniti posega v zasebnost posameznika, ko je vsebina komunikacije že znana. Zaključuje, da so bili vsi podatki pridobljeni na podlagi sodne odredbe in torej niso bili pridobljeni na nezakonit način, zato vztraja, da se iz spisa ne izločijo listine, navedene v 1. točki izpodbijanega sklepa oziroma, naj se sklep razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

13Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tudi podatek o uporabniku konkretnega IP naslova nedvomno podatek, ki posega v komunikacijsko zasebnost posameznika, saj omogoča razkritje uporabnika komunikacije. Ustava RS zagotavlja varstvo zasebnosti v 35. členu, tisti del zasebnosti, ki se nanaša na svobodo komuniciranja pa varuje tudi 37. člen, ki zagotavlja tajnost pisem in drugih občil. Poseg v pravico do komunikacijske zasebnosti je dopusten le pod pogoji iz 2. odstavka 37. člena Ustave: da je poseg določen v zakonu; če ga s svojo odločbo dovoli sodišče in za točno določen čas; če je poseg nujen za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države. Ustavno varstvo komunikacijske zasebnosti uživajo poleg vsebine komunikacije tudi dejstva in okoliščine povezane s komunikacijo.

14Zato ni pravilno stališče državnega tožilca, da se z razkritjem podatka o identiteti uporabnika, ki je uporabljal točno določeni IP naslov v točno določenem času, ni poseglo v komunikacijsko zasebnost obtoženca. V konkretni zadevi je bil ta podatek, ki ga je hranil slovenski operater, bistven, da se je lahko sum storitve obravnavanega uradno pregonljivega kaznivega dejanja usmeril zoper konkretno osebo, za katero se je v tem postopku z nadaljnjim zbiranjem podatkov ugotovilo, da je v kritičnem času uporabljal osebni računalnik, preko katerega je vstopal v svetovni splet in na strežnik ene od strank tujega podjetja, na katerega so storilci naložili slikovne datoteke s posnetki o spolnih zlorabah otrok, ki ustrezajo kriterijem otroške pornografije. Točna je ugotovitev pritožnika, da je bil operater dolžan izvršiti sodno odredbo in policiji posredovati zahtevane podatke, zato ti podatki v tem smislu dejansko niso pridobljeni na nezakonit način, ampak skladno s prvim odstavkom 149. b člena ZKP. Nedvomno so bili v konkretnem primeru izpolnjeni zakonski pogoji za poseg v komunikacijsko zasebnost, ki so določeni v prvem odstavku 149. b člena ZKP. Podani so bili razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po tretjem odstavku 176. člena KZ-1, za katerega je predpisana kazen zapora od 6 mesecev do petih let, ki se preganja po uradni dolžnosti in je za odkritje storilca bilo potrebno pridobiti podatke o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju.

15Operater je po drugi strani zakonito pridobil podatke o komunikaciji konkretnega uporabnika, ki sodijo v kategorijo podatkov iz 107. b člena ZEKom, in se hranijo za namene po 107. a členu ZEKom (za potrebe kazenskega postopka, za zagotavljanje nacionalne varnosti in ustavne ureditve ter varnostnih, političnih in gospodarskih interesov države, in za namene obrambe države). Iz navedenega izhaja, da gre po določbah 107. a in 107. b člena ZEKom za drugačno zbirko podatkov od tiste, v kateri operater na podlagi 110. člena ZEKom hrani podatke o naročniku po prenehanju naročniškega razmerja. Podatki se razlikujejo tako glede zakonske podlage, namena obdelave, režima hranjenja z natančno opredeljenim rokom hrambe, zato je točna ugotovitev sodišča prve stopnje, da je operater podatke, ki jih je po sodni odredbi posredoval sodišču, hranil v zbirki podatkov, ki temu ni namenjena in dejansko po poteku 8 mesečnega roka od dneva komunikacije. Operater je hranil podatke o komunikacijskem prometu, ki jih je policija potrebovala zaradi razkritja storilca kaznivega dejanja in ki jih tudi sicer mora hraniti po določbah 107. a in 107. b člena ZEKom zaradi pregona hudih kaznivih dejanj. Po podatkih spisa operater teh podatkov ni obdeloval v kakšen drug namen, ampak so bili sporočeni policiji in s tem sodišču zgolj za potrebe uvedbe tega kazenskega postopka.

16Institut izločitve dokazov po 83. členu ZKP je sankcija za nezakonito pridobivanje dokazov in v obravnavanem primeru po presoji pritožbenega sodišča ni mogoče trditi, da je operater pridobil podatke, ki jih ne bi smel. Prometne podatke pri dostopu do interneta je operater tudi sicer dolžan hraniti določeno obdobje za potrebe kazenskega postopka. Zato podatki, ki jih je operater posredoval policiji, in vsi podatki ter dokazi, ki so bili na tej podlagi nato pridobljeni, niso nezakonito pridobljeni dokazi.

17Namen kaznivega dejanja po tretjem odstavku 176. člena KZ-1 je v preprečitvi prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva, s katerim se posredno varujejo mladoletne osebe pred zlorabami za namene izdelave takšnega pornografskega gradiva. V konkretnem primeru se obtožencu očita posest pornografskega gradiva, ki prikazuje spolno zlorabo mladoletnih oseb, otrok. Na podlagi sodne odredbe je bil pribavljen podatek o uporabniku računalnika, preko katerega je bilo dostopano na strežnik v tujini, na katerem so bile naložene slikovne datoteke s posnetki spolnih zlorab otrok. Vsebina komunikacije je bila policiji že znana, ker je tuje podjetje P. shranilo vse zapise na strežniku ene od njihovih strank, na katerem je prišlo do sovražnega vdora in naložitev datotek z otroško pornografsko vsebino ter jih posredovalo policiji. Pritožbeno sodišče ni prezrlo, da je operater prometne podatke hranil po preteku zakonsko določenega roka od dneva komunikacije, kar sicer predstavlja prekršek po 71. točki prvega odstavka 152. člena ZEKom. Zato je presojalo na eni strani težo posega v obtoženčevo ustavno pravico do zasebnosti, ki jo predstavlja hramba teh podatkov po koncu obdobja hranjenja in na drugi strani težo obravnavanega kaznivega dejanja iz 176. člena KZ-1, ki sodi v poglavje kaznivih dejanj zoper spolno nedotakljivost, in upoštevalo kdo in kaj je objekt kazenskopravnega varstva pri tem kaznivem dejanju, pri katerem gre za spolni napad na mladoletne osebe.

18Po Ustavi RS so še posebej varovane človekove pravice in temeljne svoboščine otrok, ki uživajo posebno varstvo in skrb pred gospodarskim, socialnim, telesnim, duševnim ali drugim izkoriščanjem in zlorabljanjem (35. in 56. člen Ustave RS). Pri kaznivem dejanju po 176. členu KZ-1 gre za grob poseg v varnost, telesno in spolno integriteto mladoletnih oseb, ki so pogosto žrtve storilcev, tudi organiziranega kriminala, ki izkoriščajo najbolj ranljivi del človeške populacije. Obtoženec je s prenosom slikovnih datotek, ki prikazujejo spolno zlorabo otrok, iz tujega strežnika na svoj računalnik kršil slovensko pravo, zato se nikakor ne bi mogel sklicevati na zakonitost svojega ravnanja in s tem tudi ne na absolutno pravico do zasebnosti, saj je s svojim ravnanjem preko svetovnega spleta, kjer tudi sicer posameznik ne more pričakovati absolutne zasebnosti komunikacije, nedopustno, čeprav posredno, z naložitvijo slikovnih datotek s podobami spolne zlorabe otrok, posegel v pravice mladoletnih oseb (otrok). Tem Ustava RS, mednarodni akti in zakonodaja Evropske unije (Konvencija Združenih narodov o otrokovih pravicah, Direktiva 2011/92/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13.12.2011 o boju proti spolni zlorabi in spolnemu izkoriščanju otrok ter otroški pornografiji in nadomestitvi Okvirnega sklepa Sveta 2004/68/PNZ) zagotavljajo posebno varstvo pred različnimi oblikami izkoriščanja in zlorabljanja. Jasno je, da povpraševanje po otroški pornografiji spodbuja njeno ponudbo. Dostop do otroške pornografije, ki vsebuje spolne zlorabe otrok, ter druge posebno hude oblike dejanj spolne zlorabe in spolnega izkoriščanja otrok, je z uporabo novih (informacijskih in komunikacijskih) tehnologij in svetovnega spleta (interneta) čedalje lažji. Splet uporabnikom omogoča anonimnost, prikrivanje identitete, kar otežuje preiskovanje in pregon kaznivih dejanja, katerih žrtve so otroci. Zato pravica do zasebnosti ne more biti absolutna, ampak je omejena z (ustavnim) varstvom pravic in koristi drugih, v konkretnem primeru otrok. Spolno izkoriščanje otrok in otroška pornografija predstavljata hudo kršitev človekovih pravic in temeljnih pravic otroka do skladne vzgoje in razvoja. Zato je po presoji pritožbenega sodišča ugotovljeni poseg v obtoženčevo pravico do (komunikacijske) zasebnosti, do katerega je res prišlo zaradi ravnanja operaterja, ki prometnih podatkov ni uničil ob koncu zakonskega roka hranjenja (če bi jih uničil, operater sodne odredbe ne bi mogel izvršiti in identiteta obtoženca ne bi bila ugotovljena), in jih je zato lahko na podlagi sodne odredbe sporočil policiji, v konkretnem primeru manjšega pomena (oziroma teže) v primerjavi s ciljem, ki je upravičeval pridobitev prometnih podatkov od operaterja, to je razkritjem storilca kaznivega dejanja, ki se preganja po uradni dolžnosti, pri tem pa je kazenski pregon namenjen boju proti spolni zlorabi in spolnemu izkoriščanju otrok ter varstvu pravic otrok do zaščite. Pri tehtanju, kateri ustavni pravici dati prednost, je pritožbeno sodišče dalo prednost varovanju pravic otrok in s tem povezanemu učinkovitemu pregonu tovrstnih hudih kaznivih dejanj in uvedbi kazenskega postopka.

19Ob upoštevanju vsega navedenega je pritožbeno sodišče presodilo, da je bil prikriti preiskovalni ukrep pridobivanja podatkov v elektronskem komunikacijskem omrežju (prvi odstavek 149.b člena ZKP) odrejen in izveden zakonito, v času odreditve navedenega ukrepa so bili izpolnjeni pogoji za odreditev, pridobljeni dokazi pa so dovoljeni in zakoniti. Zato je pritožbi državnega tožilca ugodilo in izpodbijani sklep razveljavilo.