UPRS sodba I U 888/2011

Tožba se zavrne.

Ministrstvo za visoko šolstvo, znanost in tehnologijo je z izpodbijanim sklepom zavrnilo vlogo tožnice na 2. javni razpis za pridobitev sredstev Evropskega sklada za regionalni razvoj-ESRR; 2. Razvojna prioriteta: Gospodarsko-razvojna infrastruktura, Prednostna usmeritev: 2.2. Informacijska družba-Projekt gradnja, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v lokalni skupnosti (1. točka izreka) in odločilo, da vložena pritožba ne zadrži podpisa pogodbe z izbranimi prijavitelji (2. točka izreka). V obrazložitvi navaja, da je bil predmetni javni razpis objavljen v Uradnem listu RS št. 54/2010 in 1/11. Ker je strokovna komisija pri preizkusu dne 15. 10. 2010 ugotovila, da vloga tožnice ni formalno popolna, je tožnico pozvala na dopolnitev. Tožnica je dne 10. 11. 2010 vlogo dopolnila tako, da je poslala zahtevane dopolnitve, vključno s sklenjenimi pogodbami z izbranim soinvestitorjem za gradnjo ter upravljanje in vzdrževanje omrežja v lokalnih skupnostih. Pri nadaljnjem pregledovanju vloge je strokovna komisija ugotovila, da vloga ne izpolnjuje pogoja iz osme alinee 6. točke javnega razpisa, v smislu katere mora biti sklep o izbiri soinvestitorja pravnomočen najkasneje do izteka postavljenega roka za dopolnitev zahteve. Tožnica je vlogo v roku dopolnila, kljub temu, da sklep o izbiri soinvestitorja še ni postal pravnomočen, saj je bila v fazi izbire soinvestitorja po Zakonu o reviziji postopkov javnega naročanja (v nadaljevanju ZRPJN) vložena zahteva za revizijo na Državno revizijsko komisijo, ki je odločila s sklepom št. 018-305/2010-9 z dne 2. 12. 2010 in s sklepom št. 018-305/2010 z dne 8. 12. 2010. Iz navedenega zaključuje, da vloga ni izpolnjevala vseh pogojev iz 6. točke javnega razpisa.

S sklepom št. 430-49/2010-635 z dne 6. 4. 2011 je ministrstvo zavrnilo tožničino pritožbo zoper sklep z dne 2. 1. 2011. Uvodoma navaja, da v skladu s sodno prakso ni mogoče izpodbijati sklepov o izbiri izbranih prijaviteljev in kolikor (pri)tožnica uveljavlja nezakonitost teh sklepov, pritožbo zavrača kot neutemeljeno. Iz tega razloga se tudi ne opredeljuje o očitkih, ki se nanašajo na izvedbo postopkov izbire soinvestitorjev pri izbranih prijaviteljicah. Glede navedb, da je javni razpis nezakonit, pa dodaja, da o nezakonitosti ni pristojno soditi. Sicer pa je (pri)tožnica ob vložitvi vloge dala izjavo, s katero je soglašala s pogoji in določili 2. javnega razpisa. Nadalje pojasnjuje, da je treba osmo alineo 6. točke razpisa brati povezano, kar pomeni, da so morali biti postopki izbire soinvestitorja, ki ga je po predhodnem postopku izbrala lokalna skupnost, do oddaje vloge na javni razpis oziroma do poteka roka za dopolnitev zaključeni. Izčrpane so morale biti vse možnosti za pravno varstvo po ZRPJN, kar je pogoj, da sklep o izbiri soinvestitorja postane pravnomočen. Da je navedeno določbo tako razumela tudi (pri)tožnica, je razvidno iz njene zahteve za podaljšanje roka za dopolnitev vloge, ki jo je utemeljevala s tem, da zaradi vloženih zahtevkov za revizijo do 15. 11. 2010 pogodbe z izbranim izvajalcem ne bo mogla dostaviti. Kljub nezaključenim revizijskim postopkom, zaradi katerih sklep o izbiri soinvestitorja ni mogel postati pravnomočen, je sklenila predmetno pogodbo in z njo dopolnila vlogo. Ministrstvo pojasnjuje, da mora glede na določbo javnega razpisa pravnomočen sklep o izbiri soinvestitorja zagotovo obstajati, saj predstavlja pravno podlago za zakonito sklenitev pogodbe. Če ta sklep nima učinka pravnomočnosti, vloga ne izpolnjuje vseh pogojev za kandidiranje in se jo v skladu s točko 7.1. razpisne dokumentacije zavrne. Ugovore, da ni bila upoštevana kompleksnost postopka izbire soinvestitorja, kot tudi čas odločanja Državne revizijske komisije, ministrstvo za vrača. Ugotavlja namreč, da so imele vse zainteresirane prijaviteljice dovolj časa, da izpeljejo v skladu z veljavno zakonodajo vse potrebne postopke za izbiro zasebnega investitorja, glede na to, da je bil javni razpis objavljen 9. 7. 2010, rok za predložitev ponudb pa je bil 14. 10. 2010. Upoštevati je še rok za poziv za dopolnitev, pa tudi to, da je bil v aprilu 2010 objavljen osnutek 2. javnega razpisa, kar je omogočilo še dodaten čas za pripravo vloge. Glede pritožbenih navedb o antidatiranju sklepa o zavrnitvi, ministrstvo ugotavlja, da gre pri datumu „2. 1. 2011“ za očitno pomoto glede na to, da so bili preostali sklepi datirani na 1. 2. 2011, vsi sklepi pa so bili poslani istočasno. V zvezi s pripombo (pri)tožnice, da je sklep o izbiri soinvestitorja postal pravnomočen 13. 1. 2011, kar kaže, da je izpodbijani sklep nezakonit, pa meni, da je ta ugovor neutemeljen, saj razpisno določilo pove, kdaj mora biti sklep pravnomočen. Zahteva (pri)tožnice za vpogled v vse prijave izbranih prijaviteljic je stvar drugega in ne pritožbenega postopka in bo o njej odločilo ločeno. Predmet pritožbenega postopka tudi ni predlog (pri)tožnice za izdajo začasne odredbe za odložitev izvršitve izvršljivega sklepa o izbiri z dne 21. 2. 2011. O tem predlogu je že odločilo s sklepom z dne 22. 2. 2011. Ministrstvo je po uradni dolžnosti preizkusilo tudi, ali so bile storjene bistvene kršitve postopka in zmotno uporabljeno materialno pravo, vendar takih nepravilnosti ni našlo.

Tožnica vlaga tožbo zaradi nepravilno ugotovljenega dejanskega stanja, nepravilne uporabe materialnega prava in kršitev pravil postopka. Navaja, da je določbe razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na predložitev pogodbe z izbranim investitorjem, razumela na način, da ni treba, da je sklep o izbiri investitorja do roka za oddajo vloge že pravnomočen. Tožnica poudarja, da je bilo v postopku ocenjevanja vlog bistveno kršeno načelo enakopravne obravnave kandidatov, v skladu s katerim bi moral upravni organ o pravicah vseh udeležencev javnega razpisa odločati enako ter po istih kriterijih in merilih. Prav tako je kršeno načelo transparentnosti odločanja o porabi javnih sredstev, saj iz predloženih dokumentov ni razvidno, na kakšen način so se ocenjevalci odločali za podporo projektom. Tožnica ni mogla dostopati do dokumentov, ki se nanašajo na konkurenčne prijavitelje, čeprav ve, da njihovi postopki izbire zasebnega partnerja niso bili izvedeni zakonito oz. v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije. V zvezi z osmo alineo 6. točke javnega razpisa tožnica navaja, da toženka ni zahtevala, da morajo prijavitelji predložiti pravnomočen sklep o izbiri soinvestitorja, temveč je bila v razpisu celo predvidena možnost, da se predloži nepravnomočen sklep. Toženka je kumulativno postavila dva pogoja, da bi bil prijavitelj pozvan k dopolnitvi vloge in sicer, da sklep o izbiri še ni pravnomočen in pogodba z izbranim soinvestitorjem še ni sklenjena. Tedaj je pozvala prijavitelja, da dostavi pogodbo naknadno. Tudi tožnica je v roku tako dopolnila svojo vlogo. V razpisni dokumentaciji toženka ni zahtevala pravnomočnega sklepa o izbiri, ker se je zavedala, da je zaradi dolgotrajnih postopkov oddaje javnih naročil nerealno pričakovati, da bodo postopki javnih razpisov pravnomočno zaključeni do datuma odpiranja vlog, še posebej, ker prijavitelji na dolžino revizijskih postopkov nimajo nobenega realnega vpliva. Zahtevala je zgolj sklenjeno pogodbo z izbranim soinvestitorjem, ki jo je tožnica pravočasno predložila. To pa je ugotovljeno tudi v sklepu z dne 2. 1. 2011. Razlogovanje v sklepu z dne 6. 4. 2011, da bi morali biti postopki izbire soinvestitorjev do oddaje vlog zaključeni, kar pomeni, da bi morale biti izčrpane vse možnosti pravnih sredstev, je napačen in nelogičen. Podredno tožnica navaja, da je bil rok, v katerem je bil odprt razpis, prekratek, da bi se v njem lahko izvedel nov pravnomočno zaključen postopek javno zasebnega partnerstva. Opisuje potek konkurenčnega dialoga po Zakonu o javno zasebnem partnerstvu, ki je praktično edini postopek, ki je uporabljiv pri tako kompleksnih javno zasebnih partnerstvih in ga je tudi sama izvedla. Izbrane prijaviteljice so uporabile eno od bližnjic za izbiro soinvestitorja, kot je to ugotovila iz javno dostopnih podatkov, ki jih v tožbi navaja. Vsem je skupno to, da niso upoštevale kogentnih določb zakonodaje s področja javnega naročanja. V smislu 21. člena Pravilnika o postopkih za izvrševanje proračuna je bil rok za izvedbo zakonitega postopka oddaje javnega naročila za izbor zasebnega financerja prekratek. V nasprotju z načelom enakopravnosti je primerjati prijavitelje, ki so izvedli javni razpis za izbor zasebnega sofinancerja na način, ki je bil skladen z razpisno dokumentacijo in javnim razpisom, kar je bilo mogoče samo v primeru, če je bil javni razpis za izbor zasebnega financerja objavljen po tem, ko je bila znana vsebina javnega razpisa, in prijavitelje, ki so javne razpise izvajali na zalogo. V tem smislu bi bilo treba razumeti njeno pritožbeno argumentacijo, da bi morali biti sklepi za dodelitev sredstev tem občinam razveljavljeni in na to odgovorjeno v sklepu z dne 6. 4. 2011. Nadalje tožnica navaja, da je toženka z odločbo z dne 5. 4. 2011 zavrnila njeno zahtevo za posredovanje informacij javnega značaja iz razlogov po sedmi in enajsti alinei prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, čeprav javni razpis ni bil voden po upravnem postopku, temveč so zanj kvečjemu veljale določbe Pravilnika o postopkih za izvrševanje proračuna Republike Slovenije, upravni postopek pa se je uporabljal šele za izdajo odločbe o sofinanciranju ter pritožbe. Odločitev o sofinanciranju je bila dokončna že z dnem izdaje odločbe, ker uspešni prijavitelji niso vlagali pritožb in tudi odločitev o zavrnitvi njene vloge je postala dokončna 15. 4. 2011, torej razlogi toženke ne držijo. Procesna kršitev pa je bila storjena zato, ker je oba sklepa izdal minister in ni bilo upoštevano, da je pritožba po ZUP suspenzivno in devolutivno pravno sredstvo. O sklepu z dne 2. 1. 2011 ne bi smel odločiti minister, temveč druga oseba z opravljenim ustreznim izpitom. Minister pa je odločil tudi na drugi stopnji, s čemer so bile kršene določbe ZUP. Tožnica predlaga, da sodišče oba sklepa odpravi in odloči o stvari, podrejeno pa, da sklepa odpravi in zadevo vrne ministrstvu v ponovno odločanje.

Toženka je v odgovoru na tožbo vztrajala pri izpodbijanih sklepih. Pojasnila je, da je javni razpis pripravila kot posredniško telo v skladu z Operativnim programom krepitve regionalnih razvojnih potencialov za obdobje 2007-2013 in Uredbo o izvajanju postopkov pri porabi sredstev evropske kohezijske politike v Republiki Sloveniji v programskem obdobju 2007-2013 ter drugimi predpisi. Javni razpis je jasno določal, katere pogoje morajo prijaviteljice izpolnjevati. Izpolnjevanje pogojev je preverjala skladno z določbami razpisa, za vse enako. Vztrajala je pri stališčih iz izpodbijanih sklepov. Poudarja, da je postopke izbire soinvestitorjev preverila in na podlagi ugotovitev pristopila k podpisu pogodb. Zahtevo tožnice za dostop do informacij javnega značaja je z odločbo z dne 5. 4. 2011 v celoti zavrnila, vendar je nato tožnico in informacijsko pooblaščenko obvestila, da bo postopek dopolnila in ponovno odločila o tožničini zahtevi z dne 17. 2. 2011. Gre za dva ločena postopka. V zvezi z ugovori, ki se nanašajo na postopek, odgovarja, da se po upravni sodni praksi šteje zadeva za javnopravno stvar, v kateri se smiselno uporablja ZUP. Konkretno je postopek določen s Pravilnikom o postopkih za izvrševanje proračuna. V zadevi je odločila kot posredniško telo in je sklep izdal predstojnik posredniškega telesa, zato meni, da gre za dvostopenjski postopek, katerega potek je predpisan z navedenim pravilnikom in 23. točko javnega razpisa. Vložena pritožba pa ne zadrži podpisa pogodb z izbranimi izvajalci.

V pripravljalni vlogi je tožnica navedla, da ji je bil omočen delni vpogled v dokumentacijo, ki se je nanašala na razpis, pri čemer je ugotovila dodatne kršitve načela enakopravne obravnave prijaviteljev in vztraja pri svojih tožbenih trditvah.

Na pripravljalno vlogo je toženka odgovorila, da je tožnica vpogledala le v dokumentacijo predmetnega razpisa in ne tudi v dokumentacijo postopkov izbire soinvestitorjev pri izbranih vlogah, kjer naj bi bile storjene kršitve. Toženka navaja, da je pri vseh vlogah preverila izpolnjevanje pogojev iz 6. točke javnega razpisa in sicer je pri vseh vlogah preverila pravnomočnost sklepov o izbiri ter ali so bile podpisane pogodbe z izbranimi soinvestitorji. Ta pogoj pri tožnici ni bil izpolnjen, zato do ocenjevanja njene vloge sploh ni prišlo.

Tožba ni utemeljena.

V zadevi je sporno, ali je bila pri odločitvi, s katero je bila zavrnjena tožničina prijava na na 2. javni razpis za pridobitev sredstev Evropskega sklada za regionalni razvoj-ESRR; 2. Razvojna prioriteta: Gospodarsko razvojna infrastruktura, Prednostna usmeritev: 2.2. Informacijska družba – Projekt gradnja, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v lokalni skupnosti pravilno uporabljena osma alinea sedmega odstavka 6. točke javnega razpisa (Pogoji za kandidiranje na javnem razpisu), objavljenega v Uradnem listu RS, št. 54/2010 z dne 9. 7. 2010. Ta točka se je glasila: „Prijavitelj mora predložiti kopijo sklepa o izbiri soinvestitorja ter kopijo sklenjenih pogodb z izbranim investitorjem za gradnjo, upravljanje in vzdrževanje omrežja v lokalni skupnosti. V primeru, da sklep o izbiri še ni pravnomočen ter ti pogodbi nista sklenjeni do datuma odpiranja vlog, ima prijavitelj možnost kopijo pogodb dostaviti ministrstvu naknadno, na podlagi poziva strokovne komisije za dopolnitev vlog, v skladu z 224. členom Pravilnika o postopkih za izvrševanje proračuna Republike Slovenije“. V devetem odstavku točke 7. 1. razpisne dokumentacije pa je bilo določeno, da bodo vloge, ki ne bodo izpolnjevale vseh pogojev za kandidiranje, zavrnjene.

Po razlagi upravnega organa je bilo z osmo alineo sedmega odstavka 6. točke javnega razpisa zahtevano, da prijavitelji predložijo pogodbe z izbranim soinvestitorjem za gradnjo, upravljanje in vzdrževanje omrežja v lokalnih skupnostih najpozneje do izteka roka, v katerem so bili pozvani na dopolnitev vloge, kar je pomenilo, da so morali biti postopki izbire soinvestitorja do tedaj zaključeni. Ker je zoper tožničino izbiro soinvestitorja 10. 11. 2011, ko se je iztekel rok, v katerem bi morala vlogo dopolniti, pred Državno revizijsko komisijo za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju Državna revizijska komisija) še tekel postopek po zahtevkih za revizijo, je na podlagi zaključka, da tožnica ne izpolnjuje vseh pogojev za kandidiranje na javnem razpisu, njeno vlogo zavrnil.

Sodišče se s tako razlago sporne določbe javnega razpisa strinja. Tožnica ima sicer prav, da v javnem razpisu ni bilo zahtevano, da bi bil sklep o izbiri soinvestitorja pravnomočen že ob predložitvi vloge. Pravnomočen pa je moral postati do sklenitve pogodbe z izbranim soinvestitorjem. Takšna razlaga izhaja iz 11. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (v nadaljevanju ZRPJN), ki je v drugem odstavku določal, da vložen zahtevek za revizijo ne preprečuje nadaljnje izvedbe postopka javnega naročila, preprečuje pa sklenitev pogodbe. Če je prijavitelj za uspešno kandidiranje na javnem razpisu moral predložiti pogodbo s soinvestitorjem, je glede na prej navedeno zakonsko ureditev jasno, da je bilo zahtevano, da je bilo zoper sklep o izbiri soinvestitorja izčrpano tudi pravno varstvo po ZRJN. Določbo osme alinee sedmega odstavka 6. točke javnega razpisa je tudi po mnenju sodišča treba razlagati tako, da je prijavitelj praviloma moral predložiti sklep o izbiri soinvestitorja ter pogodbe z njim ob vložitvi vloge oziroma do odpiranja vlog (prvi stavek te določbe). Če pa sklep o izbiri soinvestitorja tedaj še ni bil pravnomočen in zato prijavitelj ni mogel predložiti tudi pogodbe, ker jo glede na prej navedeno zakonsko prepoved še ni mogel skleniti, je sporna določba omogočala naknadno predložitev pogodbe (drugi stavek). Te določbe ni mogoče razlagati tako, da bi zadoščal nepravnomočen sklep o izbiri soinvestitorja, saj razpisna določba ni mogla izničiti zakonske določbe, ki je v primeru revizijskih postopkov preprečevala sklenitev pogodbe. Ker je bilo pogodbo mogoče naknadno predložiti v roku, ki je bil prijavitelju dan za dopolnitev vloge, je upravni organ pravilno razlagal, da je prijavitelj zadostil pogoju razpisa, če je sklep o izbiri sofinancerja postal pravnomočen do izteka tega roka. Tožnica se torej ne more uspešno sklicevati, da je vlogo dopolnila tako, kot je bilo zahtevano (s predložitvijo pogodb), in v roku, ki je bil določen, in je s tem izpolnila vse pogoje iz razpisne dokumentacije, saj je s sklenitvijo pogodbe z izbranim sofinancerjem pred pravnomočnostjo sklepa o izbiri (da sklep tedaj še ni bil pravnomočen, niti ni sporno) obšla določbo drugega odstavka 11. člena ZRPJN. Navedba v izpodbijanem sklepu, da je v roku za dopolnitev poslala zahtevane dopolnitve, je le ugotovitev o teh dejstvih, ne pa zaključek, da je zahtevani pogoj tudi izpolnila, kot zmotno meni tožnica v tožbi. Z zakonom neskladna listina namreč ne more pomeniti izpolnitev vsebinskih razpisnih zahtev. Pravnega položaja tožnice ne spremeni niti to, da naj bi sklep o izbiri sofinancerja postal pravnomočen 13. 1. 2011, tj. pred izdajo sklepa, s katerim je bilo odločeno o njeni vlogi, saj je rok, v katerem je morala dopolniti vlogo, s predpisom določen rok, in je zato nepodaljšljiv, njegov pretek pa pomeni nastop predpisanih pravnih posledic, v tem primeru zavrnitev prijave (7. 1. točka razpisne dokumentacije). Glede na navedeno so po presoji sodišča neutemeljeni tožbeni ugovori o nepravilno ugotovljenem dejanskem stanju in zmotni uporabi materialnega prava.

Ob ugotovitvi, da tožnica ni izpolnila vseh pogojev, zahtevanih v javnem razpisu, je odločitev upravnega organa o zavrnitvi njene vloge pravilna. Sodišče ji tudi ne more pritrditi, da sta bili v postopku javnega razpisa kršeni načeli enakopravne obravnave in transparentnosti odločanja o porabi javnih sredstev. V javnem razpisu so bila za vse potencialne prijavitelje vnaprej določena pravila kandidiranja, čemur tožnica niti ne oporeka, kršitev pa utemeljuje na svojem mnenju, da so bili postopki izbire soinvestitorjev pri izbranih prijaviteljih izvedeni nezakonito oziroma neskladno s postavljenimi zahtevami iz razpisne dokumentacije. Pri tem se opira na podatke, dostopne iz spletne objave javnih razpisov. Sodišče ugotavlja, da je bilo v šestem odstavku 6. točke javnega razpisa določeno: „Soinvestitor je vsaka pravna ali fizična oseba in ga lokalna skupnost izbere predhodno v skladu z Zakonom o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/06) oziroma z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08 in 19/10), ne glede na vrsto postopka. Soinvestitor je pripravil projekt v skladu z zahtevami javnega razpisa lokalne skupnosti, na podlagi katerega bo omrežje zgrajeno“. Predmetni javni razpis torej ni izrecno določil vrste postopka za izbiro soinvestitorja, pa tudi ne, kdaj je moral biti ta postopek izveden. Da bi ga prijavitelj moral izvesti po objavi predmetnega javnega razpisa, po mnenju sodišča ni mogoče izluščiti iz navedbe številk Uradnih listov RS, v katerem je bil zakon oziroma njegove novele objavljene. Predhoden postopek izbire soinvestitorja je bil eden od pogojev za kandidiranje na predmetnem javnem razpisu; upravni organ je izpolnitev tega pogoja kontroliral preko sklepa o izbiri soinvestitorja in pogodbe, sklenjene med prijaviteljem in izbranim soinvestitorjem (tako se je upošteval tudi morebiten preizkus izbire soinvestitorja v revizijskem postopku, kar je vzpostavljalo določeno zaupanje v pravilnost njegove izbire). Sodišče ne izključuje možnosti, da so bile vse zahteve, določene v predmetnem razpisu razpisni pogoj iz šestnajstega odstavka 6. točke (skladnost projekta s predmetom in namenom javnega razpisa in skladnost vloge z razpisno dokumentacijo), izpolnjene tudi, če so bili predhodni postopki za izbiro soinvestitorja opravljeni pred tem javnim razpisom (to je bil že drugi javni razpis za pridobitev sredstev za enak namen). Prej povedano izhaja tudi iz odgovorov, s katerimi je upravni organ odgovarjal na vprašanja, ki so jih v zvezi s predmetnim javnim razpisom postavljali potencialni prijavitelji in so bila objavljena na spletni strani Ministrstva za visoko šolstvo, znanost in tehnologijo (iz vprašanja št. 23, v katerem je občina spraševala, ali mora ob javnem razpisu z dne 9. 7. 2010 zaradi novega seznama belih lis že izdane dokumente novelirati, je razvidno, da je že izbrala zasebnega partnerja v projektu, odgovorjeno pa je bilo, da mora biti dokumentacija v skladu s predmetnim javnim razpisom in je v njem lahko uporabljena, če zadošča njegovim zahtevam in kriterijem). Da je upravni organ pregledal sklepe o izbiri soinvestitorja in pogodbe, ki so jih prijavitelji sklenili s soinvestitorji, kot navaja toženka v odgovoru na tožbo, izhaja tudi iz Poročila o ocenjevanju vlog z dne 26. 1. 2011; strokovna komisija je predlagala zavrnitev vloge enega od prijaviteljev zato, ker pogodba, ki jo je sklenil s soinvestitorjem v letu 2009, ni bila v skladu z v času razpisa veljavnim seznamom območja belih lis (ne zato, ker je bila sklenjena pred predmetnim javnim razpisom); za prijavitelje, ki niso izpolnili pogoja iz osme alinee sedmega odstavka 6. točke javnega razpisa, pa je predlagala zavrnitev vlog. Minister je tem predlogom v sklepu o izbiri ponudnikov na prvem odpiranju predmetnega javnega razpisa z dne 26. 1. 2011 sledil. Tožnica, katere vloga je bila zavrnjena zaradi neizpolnjevanja pogoja iz osme alinee sedmega odstavka 6. točke javnega razpisa, je bila torej obravnavana enako kot prijavitelji, katerih vloge, obravnavane v predmetnem javnem razpisu, so bile obremenjene z enako pomanjkljivostjo, različno pa je bila obravnavana glede prijaviteljev, katerih vloge so izpolnjevale vse pogoje iz javnega razpisa, medtem ko jih tudi po sodno preverjeni ugotovitvi upravnega organa njena vloga ni. Glede na navedeno sodišče ocenjuje, da je bila tožnici enako kot vsem prijaviteljem zagotovljena pravica pod enakimi pogoji sodelovati v postopku javnega razpisa in se potegovati za razpoložljiva sredstva. Ker je v pritožbenem postopku z enakimi navedbami utemeljevala svoj zahtevek po razveljavitvi sklepov izbranih prijaviteljic, upravni organ ni kršil pravil postopka, če pri presoji, ali je bila sklepom z dne 2. 1. 2011 (ne)pravilno izločena iz razpisnega postopka, ni odgovoril na njene navedbe o domnevno nepravilnih izborih soinvestitorjev pri izbranih prijaviteljih, ampak ji je pojasnil, da ne more izpodbijati sklepov izbranih prijaviteljev.

Sodišče tudi ne more pritrditi tožnici, da je bil rok, v katerem je bil razpis odprt, prekratek. Kot je navedel upravni organ, sodišče pa je to preverilo, je bil osnutek javnega razpisa za pridobitev sredstev Evropskega sklada za regionalni razvoj za projekt gradnje, upravljanja in vzdrževanja odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v lokalni skupnosti in Tehnološka priporočila za pomoč pri načrtovanju gradnje objavljen že 19. 4. 2010. V Uradnem listu RS je bil javni razpis objavljen 9. 7. 2010, rok za vložitev vlog za prvo odpiranje pa je bil zamejen s 14. 10. 2010. Če vloga ni bila popolna, je bil prijavitelj pozvan, da jo v dodatnem 15 dnevnem roku dopolni (tožnici je bil dodatni rok sporočen z dopisom z dne 22. 10. 2010, vlogo pa je morala dopolniti do 10. 11. 2011). Prijavitelj, ki ni imel izbranega sofinancerja, je moral svoj postopek izbire načrtovati tako, da bi ga lahko v postavljenem roku izvedel, pri čemer je moral upoštevati tudi možnost, da bo v tem postopku vložena zahteva za pravno varstvo (ki pa postopka ni mogla bistveno podaljšati, saj je po 20. členu ZRJN Državna revizijska komisija morala odločiti najkasneje v 15 dneh od prejema zahtevka in dokumentacije). Glede na navedeno sodišče meni, da je bil razpisni rok sorazmeren kompleksnosti postopka izbire in času, potrebnem, da so prijavitelji izpolnili zahteve za konkuriranje za sredstva na razpisu (s čemer še niso pridobili pravice do sredstev).

V zvezi s tožbenimi očitki, da je oba izpodbijana sklepa izdal minister in je zato kršeno načelo suspenzivnosti in devolutivnosti pritožbe, sodišče odgovarja, da je pravna podlaga za postopek dodeljevanja sredstev v obravnavanem primeru Uredba o izvajanju postopkov pri porabi sredstev evropske kohezijske politike v Republiki Sloveniji v programskem obdobju 2007-2013 (v nadaljevanju Uredba), ki v 11. členu določa, da se za javni razpis uporabljajo določbe predpisa, ki ureja postopke za izvrševanje proračuna. Odkazani predpis je Pravilnik o postopkih za izvrševanje proračuna Republike Slovenije (Pravilnik), ki v 231. členu ureja pritožbeni postopek in določa, da je zoper sklep oziroma obvestilo, če je na prvi stopnji odločalo ministrstvo, razen če gre za odločanje po zakonu o splošnem upravnem postopku, dovoljena pritožba (2. točka prvega odstavka), o pritožbi mora ministrstvo odločiti v roku 15 dni (tretji odstavek). V zvezi z uporabo te določbe je treba najprej pojasniti, da je predmetna delitev finančnih sredstev javnopravna stvar; gre namreč za javna sredstva, katerih poraba je opredeljena z javnopravnim režimom. To posledično pomeni, da se uporablja smiselno Zakon o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP). Člen 4 ZUP določa, da se upravni postopek smiselno uporablja tudi v drugih javnopravnih stvareh, ki nimajo značaja upravne zadeve po 2. členu tega zakona, kolikor posamezna področja niso urejena s posebnim postopkom. Ker Zakon o javnih financah, na podlagi katerega je bil izdan Pravilnik, niti noben področni predpis nima posebnih določb o pravnih sredstvih zoper odločitev posredniškega telesa (ministrstva) o dodelitvi sredstev, pride v poštev 230. člen ZUP, ki v drugem odstavku določa, da je zoper odločbo, ki jo na prvi stopnji izda ministrstvo, dovoljena pritožba samo takrat, kadar je to z zakonom določeno. Pravilnik kot podzakonski predpis torej ne more določati pravnega sredstva, saj mora biti podzakonski predpis v skladu z zakonom (tretji odstavek 153. člena Ustave RS). Pritožbe po 231. členu Pravilnika zato ni mogoče obravnavati kot redno pravno sredstvo pritožbe po ZUP, z učinki, ki ga ima to pravno sredstvo po ZUP, temveč le kot po 9. členu ZUP predpisan način zagotavljanja pravice stranke do izjave v postopku. Oba sklepa zato predstavljata odločitev, sprejeto v enostopenjskem postopku, v katerem se na zahtevo stranke (pritožbo) utemeljenost odločitve (prvega sklepa) še naknadno preveri. Ne gre za situacijo iz 4. točke 35. člena ZUP in s tem za kršitev po 6. točki drugega odstavka 237. člena ZUP, na kar meri tožbeni ugovor. V obravnavanem primeru tožnica pri tej preverbi v upravnem postopku ni bila uspešna, zato tudi glede na način vodenja postopka ni bila oškodovana v svojih pravicah ali pravno varovanih interesih. Z identičnimi tožbenimi ugovori pa tudi ni uspela pridobiti drugačne sodne presoje.

Do tožbenih ugovorov v zvezi z zahtevo za posredovanje informacij javnega značaja in odločanjem upravnega organa o tej zahtevi se sodišče v tej sodbi ne opredeljuje, ker gre za drug samostojen postopek, ki po navedbah toženke v odgovoru na tožbo tudi še ni končan.

Sodišče je tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijanih sklepov pravilen in da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.