VSM sodba II Kp 12224/2012

Pritožbam zagovornikov obdolženih A.K., B.N. in V.V. se ugodi in se napadena sodba spremeni tako, da se zoper obdolžene A.K., B.N. in V.V. na podlagi 3. točke 357. člena Zakona o kazenskem postopku
zavrne obtožba,
da so dne 24. 7. 2002 med 19.00 in 19.40 uro v okolici naselja V.O. kot sostorilci in po predhodnem dogovoru o načinu izvršitve dejanja in nalogah vsakega izmed njih, za neugotovljeno plačilo, skupaj z R.V., B.Z. in D.G., spravili čez mejo več oseb na ta način, da so se z nalogo, da tujce, za katere so vedeli, da so pred tem peš s pomočjo vodiča, izven mejnega prehoda, ilegalno prestopili državno mejo iz R Hrvaške v R Slovenijo in da tujci nimajo dovoljenj za vstop v R Slovenijo, od državne meje prepeljejo v notranjost Slovenije, s tremi osebnimi avtomobili odpeljali na dogovorjen kraj, kjer so za nadaljnji prevoz čakali tujci, in kjer sta V. in N. prevzela zaradi nadaljnjega prevoza devet državljanov ZR Jugoslavije, in sicer N. štiri tujce: E.M, M.M., K.M. in A.M., V. pa preostalih pet tujcev: A.A, H.A., D.A., L.G. in R.G., nakar so N., vozeč osebni avtomobil reg. št. ..., V. pa osebni avtomobil reg. št. ..., pričeli z vožnjo v smeri naselja L. tako, da je kot izvidnica prvi vozil R.V. kot voznik osebnega avtomobila znamke BMW, v katerem se je kot sopotnik peljal K. z nalogo, da V. in N. po mobilnem telefonu obvešča o morebitnih policijskih kontrolah, vozeč tako, da je kot prvi vozil voznik BMW-ja, za njim V. in kot zadnji, neposredno za V., pa N. in so vozili iz smeri L. po lokalnih cestah v smeri naselja P., kjer sta bila N. in V. ustavljena po policistih, medtem ko se je voznik BMW-ja uspel izogniti policijski kontroli,
s tem pa naj bi v sostorilstvu storili kaznivo dejanje prepovedanega prehoda čez državno mejo po drugem odstavku 311. člena v zvezi s 25. členom Kazenskega zakonika.
Stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku ter potrebni izdatki obdolžencev in potrebni izdatki ter nagrada njihovih zagovornikov obremenjujejo proračun.

1Okrožno sodišče na Ptuju je s sodbo K 49/2003 z dne 24. 10. 2008 obdolžene A.K., B.N. in V.V. spoznalo za krive storitve kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po drugem odstavku 311. v zvezi s 25. členom Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) in jim po prvem in tretjem odstavku 50. člena istega zakona izreklo pogojne obsodbe. Obdolženima V.V. in B.N. je po drugem odstavku 311. člena KZ v pogojnih obsodbah določilo kazen 6 mesecev zapora s preizkusno dobo dveh let, obdolženemu A.K. pa je prav tako določilo kazen 6 mesecev zapora, nato pa mu po četrtem odstavku 52. člena KZ, upoštevajoč kazen 10 mesecev zapora, določeno za kaznivo dejanje ponarejanja denarja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 249. člena KZ v pogojni obsodbi, izrečeni s pravnomočno sodbo Okrožnega sodišča na Ptuju K 10/2001 z dne 2. 3. 2007, v kateri mu je bila določena preizkusna doba dveh let, ter določeno kazen 6 mesecev zapora, po 2. točki drugega odstavka 47. člena KZ določilo enotno kazen 1 leto in 3 mesece zapora s preizkusno dobo treh let. Po tretjem odstavku 49. člena KZ je odločilo, da se v primeru preklica pogojne obsodbe obdolženima B.N. in V.V. v določeni kazni 6 mesecev zapora všteje v celoti plačana denarna kazen za prekršek po 99. členu Zakona o tujcih, izrečena s pravnomočno odločbo takratnega Sodnika za prekrške Ptuj opr. št. P 4896/2002 z dne 16. 8. 2003 v znesku 50.000,00 SIT oziroma 208,65 EUR tako, da se jima po četrtem odstavku istega zakonskega določila v kazni všteje vsakemu 5 dni zapora. Na podlagi prvega odstavka 69. člena je obdolžencem izreklo varnostni ukrep odvzema predmetov, in sicer treh mobilnih telefonov, po prvem odstavku 94. Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) pa je odločilo, da mora obdolženi B.N. plačati krivdno povzročene stroške, to je stroške vročanja sodne pošiljke po izvršitelju v znesku 66,62 EUR, po prvem odstavku 95. člena ZKP pa je obdolženi B.N. dolžan plačati povprečnino v znesku 400,00 EUR, medtem ko je obdolženega A.K. in V.V. na podlagi četrtega odstavka 95. člena istega zakona oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka in povprečnine.

2Zoper sodbo so se pritožili:

- zagovornica obdolženega A.K. iz vseh pritožbenih razlogov, kot navaja uvodoma v pritožbi, s predlogom pritožbenemu sodišču, da napadeno sodbo spremeni tako, da obtožbo zoper obdolženega A.K. zavrne, podrejeno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje;

- zagovornik obdolženega B.N. zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, s predlogom pritožbenemu sodišču, da napadeno sodbo spremeni tako, da zoper obdolženega B. N. „zavrne obtožbo in izreče oprostilno sodbo“ in

- zagovornik obdolženega V.V. iz vseh pritožbenih razlogov, kot navaja uvodoma v pritožbi, pritožbenemu sodišču pa predlaga, da napadeno sodbo spremeni tako, da obtožbo proti obdolženemu V.V. zavrne, podrejeno pa, da napadeno sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

3Višji državni tožilec Z.K. je skladno z drugim odstavkom 377. člena ZKP v obravnavani zadevi podal mnenje in predlog, da pritožbeno sodišče pritožbe kot neutemeljene zavrne. Obdolženci in zagovorniki na predlog in mnenje višjega državnega tožilca niso odgovorili.

4Pritožbeno sodišče je v obravnavani zadevi dne 15. 10. 2009 opravilo sejo, ki sta se je udeležila zagovornica obdolženega A.K. in višji državni tožilec, na ponovljeni seji dne 5. 1. 2010 pa je sprejelo sklep, da se pritožbeni postopek po določilu prvega odstavka 23. člena Zakona o ustavnem sodišču (ZUstS) prekine zaradi vložitve zahteve za začetek postopka za oceno ustavnosti določil tretjega odstavka 49. člena KZ in tretjega odstavka 56. člena Kazenskega zakonika (Ur. l. RS št. 55/2008 in 66/2008 – KZ-1), in sicer ocene njune skladnosti z določilom 31. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava) in s 4. členom Protokola številka 7 k Evropski konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP). Po prejemu odločbe Ustavnega sodišča je bila dne 17. 5. 2012 opravljena pritožbena seja, ki sta se je udeležila višji državni tožilec in zagovornica obdolženega A.K., kot je slednja predlagala v pritožbi.

5Pregled zadeve je pokazal naslednje:

6Bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, ki bi jih naj zagrešilo sodišče prve stopnje in so jih uveljavljali v pritožbah zagovorniki obdolžencev, pritožbeno sodišče ni presojalo, ker je ugotovilo, da je v obravnavani zadevi že bilo pravnomočno odločeno. Pritožbam zagovornikov vseh treh obdolžencev gre namreč pritrditi, ko navajajo, da je sodišče prve stopnje kršilo kazenski zakon, ker je ponovno odločilo o stvari, ki je že pravnomočno razsojena (3. točka 372. člena ZKP). Obdolženci so bili z odločbo o prekršku Sodnika za prekrške Ptuj opr. št. P-4896/02 z dne 9. 12. 2002 kaznovani z denarno kaznijo zaradi storitve prekrška po 99. členu Zakona o tujcih in so jim bile za isto ravnanje kot v obravnavani kazenski zadevi izrečene denarne kazni, zato imajo pritožniki prav, ko navajajo, da zoper obdolžence ne bi smel teči še kazenski postopek. Kot je bilo že navedeno uvodoma, je pritožbeni senat kazenskega oddelka Višjega sodišča v Mariboru na podlagi določila prvega odstavka 23. člena ZUstS pri Ustavnem sodišču Republike Slovenije vložil zahtevo za začetek postopka za oceno ustavnosti tretjega odstavka 49. člena KZ in tretjega odstavka 56. člena KZ-1, to je njune skladnosti z 31. členom Ustave in 4. členom Protokola številka 7 k EKČP, ker je menil, da sta navedeni zakonski določili v nasprotju z Ustavo in določilom 4. člena Protokola številka 7 k EKČP. Tretji odstavek 49. člena KZ določa, da se zapor, denarna kazen ali kakšna druga sankcija, ki jo je obsojenec prestal oziroma plačal za prekršek, ter kazen ali disciplinski odvzem prostosti, ki ga je prestal zaradi kršitve vojaške discipline, všteje v kazen, izrečeno za kaznivo dejanje, katerega znaki imajo tudi znake prekrška oziroma kršitve vojaške discipline. 31. člen Ustave določa, da nihče ne sme biti ponovno obsojen ali kaznovan zaradi kaznivega dejanja, za katero je bil kazenski postopek zoper njega pravnomočno ustavljen ali je bila obtožba zoper njega pravnomočno zavrnjena, ali je bil s pravnomočno sodbo oproščen ali obsojen, 4. člen Protokola številka 7 k EKČP (Zakon o ratifikaciji konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, spremenjene s Protokoli številka 3, 5 in 8 ter dopolnjena s Protokolom številka 2, ter njenih Protokolov številka 1, 4, 6, 7, 9, 10 in 11, Uradni list Republike Slovenije – Mednarodne pogodbe, št. 7 (Ur. l. RS št. 33 z dne 13. 6. 1994)) pa v prvem odstavku določa, da pravosodni organi iste države ne smejo nikogar ne kazensko preganjati ne kaznovati za kaznivo dejanje, za katero je bil na podlagi zakona in v skladu s kazenskim postopkom te države s pravnomočno sodbo že oproščen ali obsojen. Pritožbeno sodišče je primerjalo določila Zakona o prekrških (v nadaljevanju ZP – Ur. l. SRS št. 25/1983 z dne 21. 7. 1983 z dopolnitvami) ter Zakona o prekrških, ki je bil v veljavi od 29. 5. 2006 (v nadaljevanju ZP-1C). ZP je določal, da kdor je bil v kazenskem postopku ali v postopku za gospodarski prestopek pravnomočno spoznan za krivega dejanja, ki ima tudi znake prekrška, se ne kaznuje za prekršek, ZP-1C pa je bil v tem spremenjen tako, da je določal, da se zoper storilca, ki je bil v kazenskem postopku pravnomočno spoznan za krivega kaznivega dejanja, ki ima tudi znake prekrška, ne vodi postopek za prekrške in se mu tudi ne izrekajo sankcije za prekrške in da velja enako, če kazenski postopek zaradi storitve kaznivega dejanja, ki ima tudi vse znake prekrška, zaradi poravnave ni bil uveden ali če je bil storilec pravnomočno oproščen storitve kaznivega dejanja, ki ima tudi vse znake prekrška; nadalje, da se postopek o prekršku ne vodi, če je podan sum storitve kaznivega dejanja, ki ima tudi vse znake prekrška, vse dokler ni postopek v zvezi s kaznivim dejanjem končan, in da se, če kazenski postopek zaradi storitve kaznivega dejanja, ki ima tudi vse znake prekrška, zaradi odloženega pregona ni bil uveden ali če zoper storilca med postopkom o prekrškom začne teči kazenski postopek za kaznivo dejanje, ki ima tudi znake prekrška, postopek o prekršku prekine do pravnomočnosti odločitve v kazenskem postopku. Po oceni pritožbenega sodišča so bile takšne spremembe zakonodaje na področju postopkov o prekrških posledica odločb, ki jih je sprejelo Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP).

7Zagovornika obdolženih V.V. in A.K. utemeljeno opozarjata na sodbi ESČP Josef Gradinger proti Avstriji z dne 23. 10. 1995 in Franz Fischer proti Avstriji z dne 29. 5. 2001, kjer je sodišče v obeh primerih ugotovilo kršitev načela prepovedi sojenja o isti stvari (ne bis in idem) oziroma določila 4. člena Protokola številka 7 k EKČP. V prvi zadevi je ugotovilo, da je bil obdolženi Josef Gradinger kaznovan za kaznivo dejanje in za prekršek, da se odločbi v upravnem in kazenskem postopku med seboj sicer razlikujeta glede opisa dejanj in tudi glede na naravo in namen pravnega varstva zavarovanih dobrin, da pa gre pri obeh za isto ravnanje storilca ter da je dejanje, opredeljeno kot prekršek, vsebinski del kaznivega dejanja, zaradi česar je bilo, ker je bil obdolženec za isto ravnanje dvakrat kaznovan, kršeno določilo 4. člena Protokola številka 7 k EKČP. Nedovoljeno ponovno sojenje o isti stvari je ugotovilo tudi v drugi zadevi (v obeh primerih je šlo za storitev prekrška in kaznivega dejanja zaradi povzročitve prometne nesreče) ter razsodilo, da ni pomembno, kateri od obeh postopkov je tekel prej, temveč je bistvenega pomena, da je bil obdolženec za isto ravnanje dvakrat obravnavan in dvakrat kaznovan in da obstajata v zadevi za isto ravnanje dve odločbi. ESČP je nadalje v zadevi Veronika Falkner proti Avstriji s sodbo z dne 30. 9. 2004 ugotovilo, da v postopkih zoper slednjo 4. člen Protokola številka 7 k EKČP ni bil prekršen, ker je bila obdolženka obravnavana pred pristojnim sodiščem potem, ko je bila prejšnja odločba (odločba o prekršku) odpravljena in ji je bila denarna kazen, ki jo je za prekršek plačala, vrnjena, obdolženka pa je bila nato obsojena za kaznivo dejanje pred kazenskim sodiščem. V ustavno presojo tretjega odstavka 49. člena KZ je pritožbeno sodišče nadalje vodila tudi zadeva Armando Maresti proti Hrvaški, kjer je ESČP s sodbo z dne 25. 6. 2009 odločilo, da je bilo v zadevi kršeno določilo 4. člena Protokola številka 7 k EKČP, ker je bil obdolženec dvakrat obravnavan in kaznovan za isto ravnanje, in sicer zaradi kršitve javnega reda in miru zaradi prekrška zoper javni red in mir, kjer mu je bila izrečena zaporna kazen, hkrati pa za isto ravnanje za storitev kaznivega dejanja hude telesne poškodbe, zaradi česar mu je bila izrečena zaporna kazen ter varnostni ukrep obveznega zdravljenja alkoholikov. S tem je bil obdolženec dvakrat obravnavan in kaznovan za isto ravnanje, pri čemer vštetje 40 dni zapora, ki jo je izreklo sodišče za prekrške, v kazen zapora 1 leta, ki jo je izreklo občinsko sodišče, ne spremeni dejstva, da je bil obdolženec dvakrat obsojen za isto ravnanje, kot je ESČP pojasnilo v svoji sodbi. Tudi v tem primeru je ESČP odločilo, da ugotovitev kršitve določila 4. člena Protokola številka 7 k EKČP zahteva pravično denarno odškodnino, ki jo je Armandu Marestiju, enako kot Josefu Gradingerju in Franzu Fischerju, tudi prisodilo in jo je dolžna plačati tožena država.

8Ob primerjavi opisa kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po drugem odstavku 311. v zvezi s 25. členom KZ, kot je razviden iz izreka napadene sodbe, in opisa prekrška, za katerega so bili obdolženi B.N., V.V. in A.K. spoznani za odgovorne in denarno kaznovani, je pritožbeno sodišče ugotovilo, da so bili obdolženci v kazenskem postopku obravnavani za kaznivo dejanje in so jim bile izrečene kazenske sankcije, čeprav so bili za isto ravnanje že obravnavani in kaznovani z odločbo sodnika za prekrške, pri čemer sta obdolžena B.N. in V.V. denarni kazni za storjen prekršek plačala, za obdolženega A.K. pa izterjava denarne kazni ni bila uspešna, kot je razvidno iz listin spisa opr. št. P - 4896/02 Sodnika za prekrške Ptuj. Obdolženci so bili spoznani za odgovorne storitve prekrška po 99. členu Zakona o tujcih, in sicer da so dne 24. 7. 2002 ob 18.30 uri omogočili tujcem – državljanom ZRJ nedovoljeno vstopiti v Republiko Slovenijo, saj so tujci vstopili iz Republike Hrvaške v Republiko Slovenijo izven naselja V.O. izven mejnega prehoda, povsem enako ravnanje pa jim je očitano v opisu kaznivega dejanja. Opis kaznivega dejanja se od opisa prekrška sicer razlikuje v tem, da so v opisu kaznivega dejanja navedeni priimki tujcev in natančneje opisane vloge in ravnanje vseh treh obdolžencev, dodano pa je še, da so tako ravnali zaradi neugotovljenega plačila, prepovedanost ravnanja pa je v obeh primerih spravljanje tujcev čez mejo, pri tem pa je bil njihov prehod meje ilegalen oziroma nedovoljen. Naveden očitek, ki opredeljuje prepovedano ravnanje, pa je enak tako v opisu kaznivega dejanja kot v opisu prekrška. Okoliščina, da je v opisu kaznivega dejanja dodan motiv obdolžencev za njihovo ravnanje, in sicer, da so tujce spravili čez mejo „za neugotovljeno plačilo“, ne spremeni dejstva, da so bili obravnavani in kaznovani v obeh primerih za isto ravnanje in da je bilo tudi v tem primeru potrebno odločiti, ali zoper storilce vložiti kazensko ovadbo zaradi kaznivega dejanja ali podati predlog za uvedbo postopka o prekršku. ESČP je v svojih sodbah pojasnilo, da je pri vprašanju, ali je bilo storilcu že sojeno za kaznivo dejanje, ki ga je obtožen, bistvenega pomena, ali so dejstva v obeh postopkih ista ali bistveno ista, ter da pri tem ni pomembno, če so deli obtožbe v novem postopku dodani ali odvzeti, ker določilo 4. člena Protokola št. 7 k EKČP storilca ščiti pred ponovnim postopkom za isto ravnanje, ne pa pred drugo obsodilno ali oprostilno sodbo (zadeva Armando Maresti proti Hrvaški, točka 83 sodbe), oziroma da je kršeno načelo 4. člena Protokola št. 7 tudi, če je bil storilec obravnavan za prekršek in kaznivo dejanje, pa ima prekršek le nekatere znake kaznivega dejanja (vožnja pod vplivom alkohola kot prekršek in povzročitev prometne nesreče pod vplivom alkohola kot kaznivo dejanje – zadeva Franz Fischer proti Avstriji).

9Ustavno sodišče Republike Slovenije je v postopku za oceno ustavnosti, začete z zahtevo Višjega sodišča v Mariboru v tej zadevi, na seji 19. aprila 2012 odločilo (1), da tretji odstavek 49. člena KZ v delu, ki se je nanašal na vštevanje sankcij za prekršek v kazen, izrečeno za kaznivo dejanje, ni bil v neskladju z Ustavo in je pojasnilo, da je izpodbijano zakonsko določbo mogoče ustavnoskladno razlagati le tako, da se obdolženemu sankcija, ki jo je prestal oziroma plačal za prekršek, všteje v kazen, izrečeno za kaznivo dejanje, katerega znaki imajo tudi znake prekrška, vendar pod pogojem, da ne gre za ponovno sojenje o bistveno istem kaznivem ravnanju; ali je sodišče v posameznem postopku odločilo v skladu z načelom ne bis in idem, pa je lahko le stvar konkretnega postopka.

10Po obrazloženem je pritožbeno sodišče ugotovilo, da so bili obdolženi A.K., B.N. in V.V. z odločbo Sodnika za prekrške Ptuj št. P-4896/2002 z dne 9. 12. 2002 že kaznovani za bistveno isto kaznivo ravnanje, kot jim ga je očitala obtožnica Okrožnega državnega tožilstva na Ptuju št. KT (1) 814/02 z dne 10. 4. 2003, zato je pritožbam njihovih zagovornikov, ki so utemeljeno uveljavljali pritožbeni razlog kršitve kazenskega zakona iz 3. točke 372. člena ZKP, ugodilo in napadeno sodbo spremenilo ter obtožbo zoper obdolžence zavrnilo (3. točka 357. člena in prvi odstavek 394. člena ZKP).

Izrek o stroških kazenskega postopka temelji na prvem odstavku 96. člena in prvem odstavku 98. člena ZKP.

------------------

Op. št. (1): odločba U-I-24/12 z dne 19. 4. 2012