VSK sklep I Cp 1634/2006

Pritožbi tožeče stranke se ugodi in se izpodbijani sklep s p r e m e n i tako, da se (poleg prvotoženi) tudi drugi, tretji in četrti toženi stranki nalaga, da v roku 8 dni vzpostavijo prejšnje posestno stanje s tem, da ponovno namestijo navedeno ograjo na mesto, kjer je stala pred odstranitvijo, in sicer na vhodu na parceli 171/1 k.o. H. z javne ceste na parcelno številko 1886 k.o. H., na levi strani gledano z javne ceste na prej navedeno parcelo 171/1 k.o. H., tako, da bo v nadaljevanju kamnitega dvoriščnega zidu segala v dolžino 1,1 m in v višino 1 m, tako kot je to razvidno iz fotografskega posnetka št. A 14, ki je sestavni del tega sklepa, pod izvršbo. Tožene stranke morajo pri namestitvi te navedene ograje zabetonirati njene nosilce v tla tako, da bo ograja fiksna. Toženim strankam se v bodoče prepoveduje takšno ali podobno motenje na železni ograji stoječi na parceli 171/1 k.o. H., in sicer na vhodu z javne ceste na to parcelo, ker se v nasprotnem primeru kaznujejo za vsako motitveno dejanje po 90.000,00 SIT. V IV. točki izreka pa se izpodbijani sklep s p r e m e n i tako, da so (poleg prvotožene) tudi druga, tretja in četrta tožena stranka dolžne povrniti tožeči stranki njene pravdne stroške v znesku 418.090,00 SIT z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje sklepa dalje do plačila, vse v 8 dneh pod izvršbo.
Pritožba toženih strank se zavrne.
Tožene stranke morajo tožeči stranki povrniti 93.875,60 tolarjev stroškov pritožbenega postopka v 8 dneh, z zakonskimi obrestmi, ki tečejo od 9. dne od vročitve tega sklepa dalje.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom sklenilo:

" I.

Prvotoženi stranki se nalaga, da v roku 8 dni vzpostavi prejšnje posestno stanje s tem, da ponovno namesti navedeno ograjo na mesto, kjer je stala pred odstranitvijo, in sicer na vhodu na parceli 171/1 k.o. H. z javne ceste na parcelno številko 1886 k.o. H., na levi strani gledano z javne ceste na prej navedeno parcelo 171/1 k.o. H., tako, da bo v nadaljevanju kamnitega dvoriščnega zidu segala v dolžino 1,1 m in v višino 1 m, tako kot je to razvidno iz fotografskega posnetka št. A 14, ki je sestavni del tega sklepa, pod izvršbo. Tožena stranka mora pri namestitvi te navedene ograje betonirati njene nosilce v tla tako, da bo ograja fiksna.

Prvotoženi stranki se v bodoče prepoveduje takšno ali podobno motenje na železni ograji stoječi na parceli 171/1 k.o. H., in sicer na vhodu z javne ceste na to parcelo, ker se v nasprotnem primeru kaznuje za vsako motitveno dejanje po 90.000,00 SIT.

II.

Zavrže se tožbeni zahtevek v delu, ki se glasi:

Ugotovi se, da je tožena stranka motila tožečo stranko pri mirni soposesti parcele št. 171/1 k.o. H., in sicer tistega dela, ki na severni strani meji s parcelo 171/2 k.o. H., kot tudi pri mirni posesti na njej stoječe železne ograje s tem, da je tožena stranka na začetku decembra 2000 odstranila to ograjo, ki je stala na prej navedeni parceli in sicer na vhodu na navedeno parcelo z javne ceste s parcelno številko 1886, k.o. H., na levi strani gledano z javne ceste na parcelo 171/1, k.o. H., ki je segala v nadaljevanju obstoječega kamnitega dvoriščnega zidu v dolžini 1,1 metra in v višini 1 metra, in sicer tako, kot je razvidno iz fotografskega posnetka označenega z A14, ki je sestavni del tega sklepa, ter odvrgla na parceli št. 171/2, k.o. H..

III.

Kar je tožeča stranka zahtevala več ali drugače ter tožbeni zahtevek v delu, ki se nanaša na 2., 3. in 4. toženo stranko se zavrne.

IV.

Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki njene pravdne stroške v znesku 418.090,00 SIT z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje sklepa dalje do plačila, vse v 8 dneh pod izvršbo."

Proti takemu sklepu so se po svojih pooblaščencih pritožile tožeča in tožene stranke.

Tožeča stranka v pritožbi navaja, da se ne strinja s III. točko sklepa in se zato zoper ta del sklepa pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov. Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni, tako da tudi drugi, tretji in četrto toženi stranki naloži, kar je sodišče naložilo pod točko I. in IV. prvo toženi stranki. Poleg tega naj tožeči stranki prisodi tudi pritožbene stroške z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Sodišče prve stopnje je ugodilo ugovoru pasivne legitimacije tožene stranke za drugo, tretjo in četrto toženo stranko. Takšna odločitev ni utemeljena. Tožeča stranka je tekom postopka večkrat razložila (v 3. točki pripravljalnega spisa z dne 6.3.2001; v 1. točki pripravljalnega spisa z dne 22.9.2003; v pritožbi z dne 6.11.2003), zakaj je poleg prvo toženega D.U. tožila še njegovo ženo N.U., L.J. in N.S., ki sta sestri prej navedene. Res je sicer, da je D.U. fizično odstranil ograjo, vendar pa so bile o tem zagotovo seznanjene in so z njeno odstranitvijo vnaprej soglašale ali pa so njeno odstranitev vsaj kasneje odobrile. Gre za to, da bi morale na poziv pooblaščenca tožeče stranke same poskrbeti za vzpostavitev prejšnjega posestnega stanja. Sodišče je očitno prezrlo, da je pooblaščenec tožeče stranke naslovil zahtevek pred tožbo na prvega toženca D.U.. Na ta zahtevek pa je odgovoril odvetnik kot pooblaščenec vseh štirih tožencev, kar je izrecno zapisano v prvem stavku odgovora z dne 11.12.2000. Takšno dejstvo pa izhaja tudi iz zapisnika z dne 29.10.2000, št., RS, Upravne enote K., ki ga omenja sodišče prve stopnje na četrti strani obrazložitve izpodbijanega sklepa. Sodišče prve stopnje nepravilno povzema vsebino zapisnika, pri čemer nepravilno zaključuje, da iz zapisnika ni razvidno priznanje podpisanih in da gre le za "laičen" opis četrtotožene stranke glede vsebine postopka, ki že poteka pred sodiščem. To ni res. V zapisniku je izrecno zapisano :" N.S. izjavi, da sta do sedaj na sodišču vloženi tožbi zaradi motenja posesti, ki jih je vložila I.R., in sicer zaradi dostopa, ker bi naj I.R. delno zaprla dostop in smo mi (!) to oviro na našem dostopu umaknile, druga tožba pa je zaradi ločitve vodomera, ker smo mi vložili zahtevek za delitev vodomera, I.R. pa trdi, da je vodni jašek njena last." Izjava je jasna i nedvoumna, sicer je N.S., N.U. in L.J. ne bi podpisale oziroma bi podale pripombo na zapisnik. Nedvomno sledi, da je prvi toženec po predhodnem soglasju navedenih treh ograjo odstranil. Tudi, če takšnega predhodnega soglasja, naročila, ne bi bilo, so takšen poseg navedene tri očitno sprejele za svojega. Na poziv pred pravdo, ali pa vsaj po vloženi tožbi, bi lahko vzpostavile prejšnje stanje in s tem bi bila zadeva zaključena. Tega pa ni bilo in iz tega razloga se v takšnih primerih šteje, da so tudi same motile posest. Glede tega se je sodna praksa že večkrat izrekla. Motenja posesti ne predstavlja le fizični poseg v mirno posest, ampak takšen poseg stori tisti, ki ga naroči ali pa z njim soglaša. Absurdno bi bilo, da bi morali prav vsi štirje toženci istočasno prijeti za ograjo in jo odstraniti, da bi se štelo, da so vsi štirje motili posest tožnice. Glede na navedeno je povsem neobrazloženo izvajanje sodišča prve stopnje, da je tožeča stranka zgolj pavšalno in dokazno nepodprto zatrjevala, da je bila ograja odstranjena ob očitnem vedenju in soglasju drugo, tretje in četrto tožene stranke. Za takšno zatrjevanje je tožeča stranka ponudila dokaze, ne nazadnje tudi zaslišanje drugo, tretje in četrto tožene stranke. Takšen dokazni predlog pa je sodišče prve stopnje zavrnilo. Da so drugo, tretje in četrto tožene stranke tudi same motile tožečo stranko pri posesti, je nedvomno izkazano iz odgovora pooblaščenca toženih strank na poziv pred pravdo, iz zgoraj navedenega zapisnika, kot tudi iz dejstva, da navedene tri toženke kljub vloženi tožbi niso vzpostavile prejšnjega posestnega stanja. Tožeča stranka zahteva tudi povrnitev nadaljnjih pravdnih stroškov.

Tožene stranke v pritožbi navajajo, da vlagajo pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov in predlagajo, da se sklep spremeni in zahtevek zavrne ter tožeči stranki naloži plačilo tudi stroškov pritožbenega postopka z zakonitimi zamudnimi obrestmi od izdaje sklepa dalje do plačila, le podrejeno razveljavitev in novo sojenje. Vprašanje je, ali je dejanje, ki ga je prvi toženec opisal, kako je prišlo do podrtja ograje, sploh dejanje motenja posesti in ali ima tožnica za to sodno varstvo in neposreden pravni in ekonomski interes za takšno varstvo. Tožnica je ograjo postavila, vendar ne zabetonirala. Le prislanjala jo je in pri tem zožila obstoječi vhod, ki je omogočal varen vhod in izhod na dvorišče, tako njej kot prvemu tožencu. Ograja pa ni bila betonirana in ne pritrjena. Glede tega je toženec že v prejšnji pritožbi priložil povečane fotografije, ki jih je predložila v spis tožnica in jih primerjal s svojimi, ki jih je naredil po ogledu tistega večera dne 14.5.2002 in iz katerih izhaja, da je tožnica lagala in stojke ograje po vloženi tožbi, verjetno pa nekoliko pred ogledom namenoma ukrivila in pomazala z malto, da bi izgledalo kot da so bile zabetonirane in naj bi jih ob izruvanju zvil prvi toženec. Iz povečanih fotografij v prejšnji pritožbi izhaja, da stojka na ograji ni zvita in ni umazana od betona, iz fotografije, narejene zvečer na dan ogleda pa je videti, da je stojka ograje zvita in umazana od betona. Dejansko ograja ni bila pritrjena in mu sodišče nalaga vzpostavitev stanja, ki ga ni bilo. Ograja ni bila na mestu kot navaja tožnica, pač pa je ograjo vsakodnevno prestavljala kot se ji je zljubilo. O tem se sodišče prve stopnje v izpodbijanem sklepu ni izreklo. Tožba je bila tudi nedopustno spremenjena. Tožbeni zahtevek po tožbi in nato spremenjen sta dejansko povsem različna. Takšne spremembe pa v motenjskih pravdah že zaradi prekluzivnih rokov niso dopustne (77. čl. ZTLR, ki velja v tem postopku). Ker je sodišče nedopustno dovolilo spremembo zahtevka po izteku prekluzivnega roka, je izrek sklepa neizvršljiv. Dajatveni del zahtevka je v izreku naveden tako, da je dolžan namestiti navedeno ograjo na mesto, kjer je prej stala. Takšen izrek ni določen in zato ni izvršljiv, saj ne navaja konkretno kako namestiti ograjo. Namestitev je možna na več načinov npr. s prislonitvijo, vkopavanjem, zabetoniranjem, asfaltiranjem, podrtjem in podobno. Že tožba je bila zaradi tega nesklepčna, saj ne določa načina namestitve ograje.Zahtevki pa morajo biti določno postavljeni, da se lahko izvršijo (1. odst. 180. člena ZPP). Tožene stranke so tudi opozorile na dejstvo, da je sprejet prostorski akt, ki na mestu, kjer sedaj še stoji kamniti zid, določa gradnjo ceste z ustrezno tehnično izvedenim vstopom na parcelo toženih strank. Tožene stranke so zato predlagale pridobitev ustreznih podatkov od Mestne občine K. - vpogled v odlok MOK. Gre za novo dejstvo, ki preprečuje izvršitev kakršnegakoli sklepa. V posestnih pravdah pa ni možna uporaba določbe 190. čl. ZPP in zato v takšnem primeru nastopi objektivna nezmožnost izvršitve in posestne pravde ni mogoče več voditi. Zato je tožbeni zahtevek treba zavrniti tudi iz tega razloga. Tudi stroškovni del sklepa je nepravilen. Četudi bi tožeča stranka uspela, bi uspela le zoper prvega toženca in bi bila upravičena le do delnega plačila stroškov, mora pa povrniti vse stroške drugo do četrtotožene stranke.

Pritožba tožeče stranke je utemeljena, pritožba toženih strank pa ni utemeljena.

Neutemeljeno se v pritožbi toženih strank navaja, da je vprašanje, ali je dejanje, ki ga je prvi toženec opisal, kako je prišlo do podrtja ograje, sploh dejanje motenja posesti in ali ima tožnica za to sodno varstvo in neposreden pravni in ekonomski interes za takšno varstvo. Tožnica je tekom postopka jasno povedala, zakaj je njen interes, da ostane posestno stanje takšno, kot je bilo pred posegom toženih strank. Povedala je, da je ograja ščitila pokrov vodnjaka in tlak pred hišo pred poškodbami zaradi voženj tovornjakov. Da so tovornjaki, ki so vozili material toženim strankam, poškodovali tlak in pokrov vodnjaka, je potrdila tudi priča M.L., zato ni dvoma, da je tožničin pravni interes, da se ograja ponovno postavi na mesto, kjer je bila, izkazan. Prav tako pritožba ne more biti uspešna s ponavljanjem trditve, da je bila ograja le postavljena in ne zabetonirala. Zaključek sodišče prve stopnje, da je bila ograja zabetonirana, temelji na izpovedih prič N.M., M.L., I.R. in M.T., pa tudi ugotovitvah sodišča ob ogledu na kraju, zato pritožbeno sodišče v takšen zaključek nima pomislekov. Glede pritožbene trditve, da je bila tožba nedopustno spremenjena, ker da sta zahtevek po tožbi in nato spremenjen dejansko povsem različna, se pritožbeno sodišče strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da gre v obravnavani zadevi le za popravke posameznih navedb, da pa tožbeni zahtevek zaradi tega ni bil spremenjen, zato je sodišče prve stopnje pravilno odločilo, da ne gre za nedovoljeno spremembo tožbenega zahtevka (3. odstavek 184. člena ZPP). Neutemeljeno je tudi mnenje toženih strank, da dajatveni del zahtevka v izreku ni določen in zato ni izvršljiv, saj je iz izreka povsem jasno, da mora biti ograja nameščena tako, da bo v nadaljevanju kamnitega dvoriščnega zidu segala v dolžino 1,1 m in v višino 1 m (kot je razvidno iz fotografskega posnetka št. A 14), nosilci ograje pa morajo biti zabetonirani v tla tako, da bo ograja fiksna. Takšen izrek sklepa v dajatvenem delu pa ni nedoločen in neizvršljiv. Pritožbena navedba, da je sprejet prostorski akt, ki na mestu, kjer sedaj še stoji kamniti zid, določa gradnjo ceste z ustrezno tehnično izvedenim vstopom na parcelo toženih strank, za obravnavano pravdno zadevo ni pomembna. Glede na navedeno, in kot bo v nadaljevanju obrazloženo, pritožba toženih strank tudi ni utemeljena glede odločitve o stroških postopka.

Pač pa utemeljeno graja sklep sodišča prve stopnje tožeča stranka glede odločitve v tretji točki izreka, ko je sodišče sklenilo, da se zavrne, kar je tožeča stranka zahtevala več ali drugače ter tožbeni zahtevek v delu, ki se nanaša na 2., 3. in 4. toženo stranko. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje sprejelo zmotno materialnopravno stališče, da je utemeljen ugovor pasivne legitimacije toženih strank N.U., L.J. in N.S.. Tudi če drži, da je do dejanja prvotožene stranke prišlo brez predhodnega dogovora, je pasivna legitimacija ostalih treh toženih strank podana, saj se od dejanja niso ogradile, dejanje pa je bilo storjeno v njihovo korist. Slednjemu tožene stranke ne oporekajo. Izjava četrte tožene stranke N.S., razvidna iz zapisnika Upravne enote K., štev. z dne (priloga A 12), ki so ga podpisale druga, tretja in četrta tožena stranka, in ki jo v pritožbi citira tožnica, je jasna, vsekakor pa ne privede do zaključka, ki ga je sprejelo sodišče prve stopnje, to je, da gre zgolj za laičen opis četrto tožene stranke glede vsebine postopka, ki že poteka pred sodiščem prve stopnje. Potrjuje le to, kar je v odgovoru na poziv pooblaščenca tožeče stranke prvotožencu, D.U., navedel pooblaščenec toženih strank (priloga A9) in iz katerega ni mogoč drugačen zaključek, kot da vse štiri tožene stranke štejejo odstranitev sporne ograje za svoje dejanje, saj v navedenem dopisu pooblaščenec navaja, da je šlo za dejanje dovoljene samopomoči. Pri tem ni pomembno, ali so tudi same odstranile ograjo, pač pa dejstvo, razvidno iz omenjenega odgovora pooblaščenca, da so poleg prvotožene stranke, tudi druga, tretja in četrta tožena stranka na poziv pooblaščenca tožeče stranke pred vložitvijo tožbe odklonile mirno vzpostavitev prejšnjega posestnega stanja, to je, namestitev ograje na mesto, kjer je stala pred odstranitvijo. Ob pravilni uporabi materialnega prava se tako izkaže, da je tožbeni zahtevek utemeljen tudi zoper drugo, tretjo in četrto toženo stranko. Zato je pritožbeno sodišče izpodbijani sklep spremenilo tako, da se tudi drugi, tretji in četrti toženi stranki nalaga (vzpostavitev prejšnjega posestnega stanja in povrnitev pravdnih stroškov) oziroma prepoveduje (takšno ali podobno motenje), kar je naloženo oziroma prepovedano prvotoženi stranki (2. točka 358. člena ZPP v zvezi s 3. točko 365. člena ZPP). Neutemeljeno pritožbo toženih strank pa je iz zgoraj navedenih razlogov zavrnilo.

Ker so tožene stranke v pravdi propadle, so v skladu s 154. členom ZPP dolžne povrniti tožeči stranki tudi pritožbene stroške v znesku 93.875,60 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi, kot izhaja iz sklepa pritožbenega sodišča. Pritožbene stroške je sodišče odmerilo v skladu s predloženim stroškovnikom, veljavno odvetniško tarifo in Zakonom o sodnih taksah in predstavljajo sodno takso za pritožbo v znesku 38.000,00 SIT ter stroške za pooblaščenca v skupnem znesku 55.875,60 SIT (375 točk OT za sestavo pritožbe; skupaj 40 točk OT za obvestili stranki o odločitvi sodišča prve stopnje in pritožbenega sodišča; 8,3 točke OT za materialne stroške in 20% DDV, ob upoštevanju vrednosti točke na dan odločitve pritožbenega sodišča, ki je 110,00 SIT).