VSK Sodba Cpg 2/2023

I. Pritožba se zavrne in se potrdita izpodbijana sodba in sklep sodišča prve stopnje.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči povrniti njene stroške pritožbenega postopka v znesku 1.142,25 EUR, v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne zamude do plačila.

1Z izpodbijano sodbo in dopolnilnim sklepom je Okrožno sodišče v Novi Gorici toženo stranko obsodilo na plačilo 175.091,07 EUR s pripadajočimi obrestmi od in 25.11.2020 dalje do plačila in na na plačilo 13.274,89 EUR pravdnih stroškov. Višji zahtevek (v zvezi s ponudbama P037-19-050 in P037-20-005 ter glede obresti za čas pred zapadlostjo terjatve iz naslova končnega obračuna in zadržanih sredstev) pa je zavrnilo.

2Zoper sodbo se pritožujeta obe stranki.

3Tožeča stranka se pritožuje zoper sodbo v delu, v katerem je bil zavrnjen zahtevek iz naslova zamudnih obresti in vztraja, da je sodišče napačno ugotovilo, kdaj sta terjatvi za plačilo obveznosti po končnem obračunu in iz naslova vračila zadržanih sredstev zapadli. Tožena stranka namreč del ni prevzela šele z izdajo uporabnega dovoljenja, saj pridobitev uporabnega dovoljenja ni bila obveznost stranke in je bila odvisna tudi od elektrifikacije črpališč. Ker tožena stranka ni imela utemeljenih razlogov za odklonitev prevzema, se šteje, da je bila enostranska primopredaja upravičena, in se šteje, da je bil prevzem del opravljen 4.2.2020 (ko je bil tudi že odpravljena netesnost spoja). Tožena stranka je poleg tega zagotovila priključek črpališč na elektro omrežje v februarju 2020, kar pomeni konkludentni prevzem del.

4V odgovoru na pritožbo je tožena stranka nasprotovala navedbam tožeče stranke in predlagala zavrnitev pritožbe.

5Tožena stranka se pritožuje zoper ugodilni del sodbe in zoper dopolnilni sklep o stroških. V pritožbi napada dejanske ugotovitve sodišča prve stopnje glede tega, da naj bi bil rok za izvedbo del podaljšan, glede datuma prevzema del (vztraja, da so bila dela prevzeta, ko je tožena stranka pripravila svojo varianto končnega obračuna, v kateri je tudi pravočasno uveljavljala pogodbeno kazen), glede količin izkopov in zasipov (v zvezi s knjigo obračunskih izmer in ugotovitvami izvedenca), glede zaključka sodišča, da je šlo pri obračunanih delih za nepredvidena in dodatna dela (podrobno obravnava dela po posameznih ponudbah, ki so bile podlaga računom in meni, da ni šlo za taka dela) in glede zaključka, da je tožeča stranka upravičena do plačila teh del (dodatna dela niso bila naročena na način, kakršen je bil dogovorjen s pogodbo, zato naj tožeča stranka ne bi bila upravičena do plačila). Napačno ugotovljeno dejansko stanje je po mnenju pritožnika tudi posledica procesnih kršitev (neizvedbe predlaganih dokazov, napačnega povzemanja izvedenskega mnenja, določb o prekluziji in v zvezi s tem kršitve pravice do izjave). Izvedenec tudi ni odgovoril na vse pripombe tožene stranke. V posledici je napačna tudi odločitev o stroških.

6V odgovoru na pritožbo je tožeča stranka pritrdila razlogom sodišča in predlagala zavrnitev pritožbe. Meni, da je večina pritožbenih navedb v zvezi z rokom dokončanja del pritožbena novota in opozarja, da je tožena stranka v postopku izrecno izjavila, da ne uveljavlja pogodbene kazni.

7Pritožbi nista utemeljeni.

8Pravdni stranki sta na podlagi javnega naročila sklenili Pogodbo za gradnjo „Kanalizacije S. 2. faza“ (v nadaljevanju Pogodba). Dela so zaključena (oziroma ni sporno, da tožeča stranka ne izvaja več nobenih del). Tožena stranka je plačala prvih dvanajst začasnih situacij in delno trinajsto, predmet spora je plačilo trinajste začasne situacije v preostalem delu, plačilo po končni situaciji in vračilo sredstev, ki so bila zadržana po začasnih situacijah¹. Med strankama ni prišlo do formalnega prevzema del, prav tako ni bil (obojestransko) potrjen končni obračun. Tožena stranka je plačilu ugovarjala, ker naj bi svojo obveznost pobotala s terjatvijo iz naslova pogodbene kazni zaradi zamude in ker naj zaračunana dela z njene strani ne bi bila naročena, tudi sicer pa so bila obračunana v prevelikem obsegu. Ker dela po njenem mnenju sploh še niso bila prevzeta, naj tudi še ni bi nastopila obveznost vračila zadržanih sredstev. Sodišče je zahtevku v večjem delu ugodilo (razen po dveh postavkah, za kateri tožeča stranka ni izkazala, da bi jih dejansko izvedla v zaračunanem obsegu). Ugotovilo je, da se šteje, da je do prevzema del prišlo z izdajo uporabnega dovoljenja 2.6.2020. Takrat si tožena stranka ni pridržala pravice do uveljavljanja pogodbene kazni zaradi zamude, zato kljub ugotovljeni zamudi do nje ni upravičena. Ugotovilo je, da so bila vsa dodatna dela dejansko naročena. Dela so bila opravljena v obsegu, v kakršnem so bila zaračunana (razen pri prej omenjenih dveh postavkah).

9Kot rečeno, med strankama do formalnega prevzema izvedenih del ni prišlo. Sodišče se je zato moralo opreti na določbe Posebnih gradbenih uzanc in sicer gradbene uzance 112, po kateri se šteje, da sta bila sprejem in izročitev opravljena z dnem začetka uporabe, če je začel naročnik uporabljati objekt pred njegovim sprejemom in izročitvijo. Ker je sporno tudi, ali se je objekt sploh začel uporabljati, je sodišče prve stopnje glede na vse okoliščine zadeve za dan začetka uporabe pravilno štelo datum pridobitve uporabnega dovoljenja za kanalizacijo. Vlogo za izdajo uporabnega dovoljenja je podala tožena stranka. Uporabno dovoljenje je odločba, ki stranki, ki zanj zaprosi, dovoljuje uporabo objekta. Najkasneje takrat so bili torej izpolnjeni pogoji za uporabo objekta. Če tožena stranka objekta kljub izdanemu uporabnemu dovoljenju ne uporablja, tega ni mogoče šteti v škodo tožeči stranki. Zato s pritožbenimi ugovori, da objekta ne uporablja in da zato do prevzema ni prišlo, ne more uspeti. Pri tem sodišče ni kršilo načela dispozitivnosti obligacijskih razmerij, saj je ob upoštevanju vseh okoliščin zadeve le ugotavljalo sporno dejstvo, to je datum začetka uporabe objekta, glede na to, da formalni prevzem ni bil opravljen.

10Neutemeljena pa je glede datuma zapadlosti končnega obračuna tudi pritožba tožeče stranke. Drži sicer, da je tožeča stranka že dne 26.9.2019 v gradbeni knjigi zapisala, da so dela končana, vendar je že naslednjega dne nadzorni organ tožene od nje zahteval dokončanje ureditve bankin, obdelavo mulde in priključkov jaškov in požiralnikov ter zatesnitev spoja na kanalu FK4.1. Pritožbeno sodišče soglaša s sodiščem prve stopnje, da ni šlo za odpravljanje napak, temveč za dokončevanje del. Ni sporno, da je bilo tesnjenje kanalizacije izvedeno šele 17.1.2020. Sodišče prve stopnje je v zvezi s tem povzelo mnenje izvedenca, ki je pojasnil, da netesnost kanalizacije vpliva na njeno funkcionalnost in da kanalizacija do odprave netesnosti ni izpolnjevala bistvenih gradbenih zahtev in torej pred zagotovitvijo vodotesnosti pogoji za prevzem kanalizacije sploh še niso bili izpolnjeni. Zgolj z vztrajanjem, da je šlo le za manjšo napako, tožeča stranka ne more omajati dvoma v prepričljivo in logično mnenje izvedenca. Po posebni gradbeni uzanci 117 namreč dokončanje gradnje je konec izvajanja del, ki zagotavlja izpolnjevanje bistvenih zahtev in minimalno komunalno oskrbo objekta. Dokazila o zanesljivosti objekta pa je tožeča stranka toženi tako ali tako predala šele 4.2.2020. Kot je pravilno pojasnilo sodišče prve stopnje, pa izvajalčeva obveznost z dokončanjem del, ki so predmet izpolnitve, še ni izpolnjena, ampak mora ta dela, ko so enkrat končana, izročiti naročniku. Da bi bil prevzem opravljen pred 2.6.2020, pa tudi po mnenju pritožbenega sodišča tožeča stranka ni izkazala. Res sta se pravdni stranki v 12. členu Pogodbe dogovorili, da je datum dokončanja del izvajalec dolžan vpisati v gradbeni dnevnik in naročnika takoj pisno pozvati na prevzem del, vendar se izvajalec na tak vpis ne more sklicevati, če je vpis opravil kar nekaj mesecev pred dejanskim dokončanjem del. Enako velja za pozive na prevzem, ki jih je tožeča stranka poslala preden je z deli zaključila. Do pritožbenih navedb, da naj bi bila dela prevzeta v uporabo z elektrifikacijo črpališč, se je izvedenec opredelil in pojasnil, da so takrat dela, ki se nanašajo na funkcionalno sposobnost in na predvideni način delovanja kanalizacije še potekala. Dela pa so bila po izvedenčevem mnenju gotovo zaključena 2.6.2020, ko je bilo izdano uporabno dovoljenje in je bilo ugotovljeno, da kanalizacija izpolnjuje bistvene zahteve in da se objekt lahko začne uporabljati². Ker je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je z izdajo uporabnega dovoljenja šteti, da je tožena stranka objekt prevzela v uporabo, je bil istega dne opravljen prevzem. Šele najprej takrat pa je nastopila obveznost izdelave končnega obračuna.

11Končni obračun med strankama sicer ni bil nikoli potrjen, vendar ima tožeča stranka vseeno pravico do plačila po končni situaciji. Stranki sta v Pogodbi dogovorili, da bosta končni obračun sestavili v 30 dneh od prevzema del. Glede na zgoraj povedano o datumu prevzema je bilo torej to 2.7.2020. Ob upoštevanju še plačilnega roka, dogovorjenega v Pogodbi (30 dni) je zaključek sodišče prve stopnje, da zamudne obresti od zahtevka iz naslova končne situacije in vrnitve zadržanih sredstev tečejo od 2.8.2020³ pravilen, pritožba tožeče stranke glede zavrnitve zahtevka iz naslova zamudnih obresti pa neutemeljena.

12Ker ni sporno, da je tožena stranka pogodbeno kazen prvič uveljavljala šele 8.12.2020, prevzem pa se šteje za opravljen že 2.6.2020, je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo peti odstavek 251. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), po katerem upnik ne more zahtevati pogodbene kazni zaradi zamude, če je sprejel izpolnitev obveznosti, pa ni nemudoma sporočil dolžniku, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni. Zakon torej uveljavljanja pogodbene kazni ne veže na končni obračun, ampak na sprejem izpolnitve. Terjatev iz naslova pogodbene kazni toženi strani ni nastala, zato je njen ugovor prenehanja terjatve zaradi pobota neutemeljen.

13Ker je bilo ugotovljeno, da so bila dela prevzeta, tožeča stranka pa je tudi izročila garancijo za odpravo napak v garancijski dobi, so nastopili pogoji za vračilo zadržanih sredstev. V tem delu je zato pritožba tožene stranke neutemeljena.

14Za toženo stranko so sporna zlasti obračunana dodatna in nepredvidena dela. Najprej je trdila, da ta dela niso bila naročena in da zanje niso bili sklenjeni aneksi, ki jih je predvidevala Pogodba. V zvezi s tem je sodišče prve stopnje opravilo prepričljivo dokazno oceno izvedenih dokazov in ugotovilo, da so ugovori tožene stranke neutemeljeni. Pritožbeno sodišče se s temi razlogi (točka 12. sodbe) strinja in se v izogib ponavljanju nanje sklicuje. Šlo je za dela, ki so bila izvedena na podlagi spremenjene gradbene dokumentacije, ki jo je tožeči stranki izročila sama tožena, na operativnih sestankih sta bila njena predstavnika (poleg nadzornega tudi skrbnik Pogodbe) seznanjena z njihovo izvedbo in jim nista nikoli nasprotovala. Ne glede na to, da ta dela niso bila dogovorjena v pisnem aneksu, je zato zaključek, da so bila naročena, pravilen. S sklicevanjem, da naj nadzorni organ ne bi bil pooblaščen za naročanje del in da bi morali biti sklenjeni pisni aneksi, tožena stranka zato ne more omajati prepričljive dokazne ocene sodišča prve stopnje. Tudi po obvestilu, na katerega se tožena stranka v pritožbi sklicuje, so namreč še potekali operativni sestanki, na katerih je sodeloval poleg nadzornega organa skrbnik pogodbe (torej predstavnik naročnika) in ni ugovarjal, da so bila opravljena kakšna nenaročena dela. Ne drži, da bi bila obrazložitev glede spremenjene projektne dokumentacije pavšalna, saj se je sodišče oprlo na mnenje izvedenca (da so bile dela izvedena na podlagi spremenjene dokumentacije), v katerem pa so bile spremembe projektne dokumentacije podrobno naštete pri vsaki posamezni postavki. V tem delu tožena stranka na mnenje ni imela pripomb. Sklicevanje, da naj bi bil predmet obveznosti vseskozi enak, sicer drži (izgradnja kanalizacije), vendar je izvedba predmeta obveznosti odvisna od konkretnih okoliščin na terenu in se lahko razlikuje od načrtovane. V takem primeru gre lahko za nujna nepredvidena dela, lahko pa naročnik naroči izvedbo dodatnih del. Dela, v zvezi s katerimi je sodišče ugodilo zahtevku, so bila izvedena na podlagi spremenjene dokumentacije, ki jo je tožeči stranki izročila tožena stranka. Razlaga tožene stranke, da ni naročila, naj se dela izvedejo po spremenjeni dokumentaciji, je nelogična in neživljenjska, posebej še, ker bi dela lahko v vsakem trenutku zaustavila. Poleg tega je tožeča stranka toženo večkrat pozivala k sklenitvi aneksov (skladno s Pogodbo), vendar je sklenitev teh aneksov tožena stranka brez posebnega utemeljenega razloga zavračala, zato se zdaj ne more sklicevati, da aneksi niso bili sklenjeni.

15Ker glede končnega obračuna stranki prav tako nista uspeli doseči soglasja, je količine in vrednost izvedenih del sodišče ugotavljalo z izvedencem. Zato se pokaže kot nepomembno vprašanje, ali je tožeča stranka toženi pravilno izročila knjigo obračunskih izmer. Sodišče prve stopnje je izvedensko mnenje sprejelo kot prepričljivo in strokovno in s temi razlogi se pritožbeno sodišče strinja. Izvedenec je svoje zaključke temeljil na ogledu, na razpoložljivih listinah, zlasti projektu izvedenih del, v katerem so bile izmerjene kote kanalov in njihove dolžine, ter na izračunih. Ker je tožena stranka v določenem trenutku prepovedala svojemu nadzornemu organu potrjevanje gradbene knjige, ni pa imenovala drugega nadzornega, si mora sama pripisati posledice, da točnih podatkov o izkopih in količinah za nekatere postavke ni več mogoče ugotoviti. Izvedenec pa je tudi pojasnil, da tako georadar kot sondažni izkopi nista primerni metodi, s pomočjo katerih bi lahko pridobili točnejše podatke⁴. Bistveno je, da bi tudi z izvedbo nesorazmerno dragih preiskav še vedno šlo le za oceno dejanskih količin. Izvedenec je še pojasnil, da se na knjigo obračunskih izmer ni mogel opreti, ker so v njej številni popravki, za katere ni jasno, kaj pomenijo. V zvezi s temi popravki tožena stranka ni obrazloženo predlagala nobenega dokaza in to kljub temu, da je izvedenec pojasnil, zakaj podatkov ni mogel uporabiti, s čimer je zadostil svojim nalogam. Tožena stranka bi lahko, če bi želela dokazovati uporabnost teh podatkov, odreagirala in predlagala dodatne dokaze⁵. Tožena stranka obrazloženega mnenja izvedenca zgolj s ponavljanjem svojega nestrinjanja in s ponavljanjem svojih z ničemer izkazanih laičnih izračunov zato ne more ovreči. Izvedenec je poleg tega na vse pripombe že podrobno in prepričljivo odgovoril, tako da tudi po mnenju pritožbenega sodišča kakšne dodatne dopolnitve mnenja niso potrebne.

16V zvezi s posameznimi postavkami, vezanimi na nepotrjene ponudbe tožeče stranke, obračunane v končni situaciji, pritožbeno sodišče še dodatno odgovarja na posamezne očitke. Res je dokazno breme za višino terjatve na tožeči stranki, vendar je ta v končni situaciji ceno za posamezne postavke in količino opravljenih del navedla, pojasnila je tudi, da je ponudbe izdelala na način, kot ga določa Pogodba za izvedbo nepredvidenih del (4. člen Pogodbe). Tožena stranka bi torej vrednost ponudbe lahko preverila, namesto tega pa je zgolj pavšalno trdila, da so bila dela preveč ovrednotena, ne da bi pojasnila, katere so tiste postavke, s katerimi se ne strinja in na podlagi česa meni, da niso pravilne. Ob tako pavšalnih ugovorih je zaključek sodišča prve stopnje, da bi bil dokaz z izvedencem le informativne narave, pravilen. Glede razširitve dvorišča V. (vrednost zahtevka v tem delu znaša 838,67 EUR brez DDV) je sodišče prve stopnje pojasnilo, zakaj je do tega dodatnega dela prišlo. Ker se je na terenu izkazalo drugačno stanje od predvidenega, je bilo treba izvesti dodatne izkope in zasipe ter glede na zahteve lastnika vzpostaviti prejšnje stanje. Izvedenec je pojasnil, da so se navezovali na stari kanal, zato je gotovo prišlo do utemeljenih stroškov za sanacijo. O samovolji zato ni mogoče govoriti. Tožena stranka samo z vztrajanjem, da ni dala pisnega soglasja za odmik od načrta (v tem delu gre sicer tudi za nedopustno pritožbeno novoto), glede na obrazložene zaključke sodišča ne more uspeti. Res je predlagala tudi zaslišanje skrbnika Pogodbe in lastnika zemljišča, vendar v pritožbi ne pove, kaj bi priči izpovedali takega, da bi vplivalo na zaključek, da ni šlo za samovoljo. Dejstvo, da pri prestavitvi vodovoda FK 2.2. ni šlo za popravilo napake, ampak za dodatna dela, je sodišče prve stopnje ugotovilo s pomočjo izvedenca. Obrazloženih zaključkov pritožba samo s ponavljanjem svojih stališč ne more ovreči. Podobno velja za pritožbene očitke glede ponudbe P 000-1 v višini 1.434,12 EUR in P 000-2 v znesku 1.925,00 EUR. Pravilno je sodišče prve stopnje tudi pojasnilo, da je bilo v 4. členu Pogodbe dogovorjeno, da se material za nepredvidena dela obračuna po cenah izvajalca, veljavnih v času izvajanja del. Zato je očitek, da bi morala tožeča stranka v ponudbi P 000-3 v znesku 334,34 EUR. uporabiti cene, določene v prvotni ponudbi (na podlagi katere je bila sklenjena Pogodba) za cevi drugačnega premera, neutemeljen.

17Očitki kršitev postopka so neutemeljeni. Že zgoraj je bilo pojasnjeno, da z neizvedbo predlaganih dokazov sodišče prve stopnje ni kršilo postopka, v sodbi je izvedensko mnenje korektno povzeto. Tožena stranka v pritožbi ne pove, kako naj bi zatrjevana kršitev določb o prekluziji vplivala na pravilnost ugotovljenega dejanskega stanja, oziroma katere so tiste navedbe, ki jih sodišče prve stopnje ni upoštevalo, pa bi jih moralo, oziroma, katere so tiste navedbe, ki jih je upoštevalo, pa bi jih ne smelo. Sodba je sicer obrazložena in jo je mogoče preizkusiti. Navsezadnje sta obe stranki vložili zelo podrobni pritožbi, s katerima sta se opredeljevali do vsakega posameznega zaključka sodišča prve stopnje.

18Ker je odločitev v zadevi na podlagi vsega zgoraj povedanega pravilna, je pravilna tudi odločitev o pravdnih stroških. Pritožbeno sodišče je zato obe pritožbi kot neutemeljeni zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo (353. člen Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP)

19Nobena od stranka s svojo pritožbo ni uspela. Ker pa se pritožba tožeče stranke nanaša samo na zavrnitev obrestnega zahtevka, je pritožbeno sodišče ob upoštevanju razlike v vrednosti spornih predmetov tožeči stranki priznalo stroške odgovora na pritožbo tožene stranke v znesku 1.142,25 EUR (nagrada za sestavo odgovora na pritožbo in materialni stroški). Neutemeljen je zahtevek za plačilo DDV, saj je iz seznama davčnih zavezancev razvidno, da je tožeča stranka identificirana za namene DDV s pravico do odbitka.

¹ Tožeča stranka je toženi stranki izročila dogovorjeno bančno garancijo.
² V zvezi z datumom zaključka del tožeča stranka izvedencu na zaslišanju ni postavila nobenega dodatnega vprašanja.
³ Takrat sta bili izpolnjeni dogovorjeni predpostavki za vrnitev zadržanih sredstev: dokončni obračun in izročitev bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi.
⁴ Njegovo pojasnilo je sodišče prve stopnje korektno povzelo.
⁵ Vse podlage, na katere je izvedenec oprl svoje mnenje, so v spisu.