SEU odločba

Dejansko in pravno stanje

Prva toženka (banka) oziroma njena uprava je 23. 12. 2011 sprejela sklep o prenehanju opravljanja investicijskih storitev in poslov ter pomožnih investicijskih storitev (borznega posredovanja) po Zakonu o trgu finančnih instrumentov (Ur. l. 108/2010 - uradno prečiščeno besedilo, 78/2011, 55/2012, v nadaljevanju ZTFI). Dne 27. 6. 2012 je z drugo toženko sklenila Pogodbo o prenosu z vsebino, ki jo zahteva 159. člen ZTFI, in sicer da bo prva toženka na drugo toženko (ki se je ukvarjala s takšnimi storitvami) prenesla finančne instrumente in drugo premoženje strank, ki ga upravlja, vodenje računov, nematerializiranih vrednostnih papirjev strank in druge investicijske in pomožne investicijske storitve po ZTFI ter arhiv, kar pomeni celotno dokumentacijo v zvezi z investicijskimi storitvami in posli, ki jo je bila prva toženka dolžna voditi za komitente in vse obveznosti in odgovornosti prve toženke v zvezi z vodenjem in hranjenjem te dokumentacije ter dostopom do te dokumentacije. Dogovorili sta se tudi, da bo prva toženka za drugo toženko opravljala posle kot odvisni borzni posrednik. Vse stranke, za katere je opravljala storitve borznega posredništva, je prva toženka nato v juliju 2012 obvestila, da bo z opravljanjem storitev borznega posredništva prenehala in jih pozvala, da izberejo novega izvajalca borzno posredniških storitev: posebej je predstavila možnost prenosa k drugi toženki in za prehod k le-tej je nudila posebne ugodnosti (kritje stroškov prenosa). V nadaljevanju je velika večina strank res prešla k drugi toženki. Posledično je bila prva toženka na podlagi lastne izjave o izstopu iz članstva in zahteve za prenehanje članstva dne 3. 9. 2012 izključena iz trgovanja na Ljubljanski borzi, nakar je Banka Slovenije dne 5. 3. 2013 izdala odločbo, s katero je prvi toženki izdala dovoljenje za opravljanje storitev odvisnega borzno posredniškega zastopnika.

Prva toženka je 17. 9. 2012 sprejela nov Pravilnik o sistemizaciji delovnih mest, s katerim je ukinila Službo investicijskih storitev, oziroma v okviru le-te tudi delovno mesto borzni posrednik I. A. A. (v nadaljevanju: tožnik) je bil pri prvi toženki zaposlen na podlagi pogodbe o zaposlitvi, ki jo je sklenil 30. 6. 2011 za delovno mesto borzni posrednik I v Službi investicijskih storitev za nedoločen čas. Zaradi ukinitve delovnega mesta je bila ta pogodba 11. 10. 2012 odpovedana iz poslovnega razloga, tako kot vsem ostalim delavcem ukinjene Službe investicijskih storitev. Prva toženka je vsem ponudila v podpis nove pogodbe o zaposlitvi na drugih delovnih mestih. Tožnik ponudbe za sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi na drugem delovnem mestu pri prvi toženki ni sprejel, češ da ponujeno delovno mesto ni ustrezno. Zato mu je delovno razmerje po poteku odpovednega roka prenehalo.

S tožbo v sedaj obravnavani zadevi je tožnik zahteval primarno: ugotovitev nezakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga pri prvi toženki, vrnitev nazaj na delo k prvi toženki ter priznanje vseh pravic iz odpovedane pogodbe o zaposlitvi od prenehanja delovnega razmerja do vrnitve na delo. Podredno, če ne bi bilo ugodeno primarnemu zahtevku, je zahteval: vrnitev na delo k drugi toženki s priznanjem vseh pravic iz odpovedane pogodbe o zaposlitvi, od prenehanja delovnega razmerja pri prvi toženki, do vrnitve na delo k drugi toženki. Navajal je, da ni bilo pogojev za odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, saj

- primarno: potreba po opravljanju dela pri prvi toženki pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi ni prenehala (nepotreben je postal le del nalog, ki jih je opravljal, ne pa vse naloge delovnega mesta);

- podredno: prva toženka je dejavnost borznega trgovanja in upravljanja prenesla na drugo toženko v smislu 73. člena tedaj veljavnega Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/2002, 103/2007, v nadaljevanju ZDR), zato bi ga morala v delovno razmerje prevzeti druga toženka.

Potek postopka in trditve strank

Med strankama je sporno, ali je prva toženka dokazala utemeljen odpovedni razlog, saj je tožnik zatrjeval, da so določena dela delovnega mesta borzni posrednik I še ostala in da je zaradi ukinitve Službe prenehala potreba po opravljanju le nekaterih nalog (na ta del se nanaša tožnikov primarni zahtevek in ni predmet vprašanja za predhodno odločanje). Predvsem pa je sporno, ali je bila dejavnost borznega posredovanja od prve toženke prenesena na drugo toženko v smislu določb 73. člena ZDR o prenosu podjetja ali dela podjetja in Direktive Sveta 2001/23/ES z dne 12. 3. 2001 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetij, obratov ali delov podjetij ali obratov oziroma, ali je prva toženka tožniku zaradi prenehanja opravljanja dejavnosti borznega posredništva zakonito odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga. Tožnik meni, da je s prevzemom borznega posredništva prišlo med prvo in drugo toženko do prenosa dela dejavnosti v smislu določb citirane Direktive, saj se dejavnost investicijskih storitev po pravnem prenosu nadaljuje preko poslovnih enot in mreže prve toženke za vse komitente kot pred prenosom tako, da se ta dejavnost s skupkom virom ohranja, s to razliko, da to prevzeto investicijsko dejavnost opravlja druga toženka po pogodbi o prepustitvi opravljanja investicijskih storitev z dne 27. 6. 2018. Meni tudi, da stranki prevzema delavcev prenesenega dela podjetja s pogodbo nista mogli (veljavno) izključiti. V pogodbi sta toženki izrecno navedli, da prva toženka v posledici prenehanja opravljanja investicijskih storitev sklepa z drugo toženko Pogodbo o prenosu opravljanja investicijskih in pomožnih storitev, kar po tožnikovem mnenju pomeni prenos dela dejavnosti.

Prva toženka je navajala, da je morala po tem, ko se je odločila za prenehanje opravljanja storitev borznega posredništva, izvesti prenos računov nematerializiranih vrednostnih papirjev strank na drugo pravno osebo, ki ima dovoljenje za opravljanje investicijskih storitev in poslov v Republiki Sloveniji v skladu s 159. členom ZTFI. Prenos ni zajemal strank, delavcev, poslovnih prostorov, delovnih sredstev. Stranke so imele možnost izbire borznih hiš, s katerimi bodo sklenile poslovno razmerje. Prva toženka ni odločala ali zahtevala od nobenega od komitentov, naj postane stranka druge toženke. Komitentom, ki so prešli k drugi toženki, je nudila določene ugodnosti (kritje stroškov prenosa). Sedaj na trgu nastopa kot odvisni borzno posredniški zastopnik (sprejema in posreduje naročila strank v zvezi z investicijskimi storitvami in finančnimi instrumenti v imenu in za račun borzno posredniških družb).

Druga toženka je navajala, da je Pogodba o prevzemu posledica spoštovanja določbe 159. člena ZTFI. Ta nalaga borzni posredniški družbi oziroma banki, ki preneha opravljati dejavnost investicijskih storitev in poslov za stranke, da poskrbi, da druga pravna oseba, ki ima dovoljenje Agencije za trg vrednostnih papirjev za opravljanje investicijskih storitev in poslov, prevzame celotno dokumentacijo v zvezi z investicijskimi storitvami in posli ter vse obveznosti in odgovornosti borzno posredniške družbe v zvezi z vodenjem arhiva.

Sodišče prve stopnje je tako primarni kot podredni tožbeni zahtevek zavrnilo s sodbo Pd 364/2012 z dne 28. 1. 2014. Sodišče druge stopnje je soglašalo s presojo sodišča prve stopnje in je tožnikovo pritožbo zavrnilo s sodbo Pdp 366/2014 z dne 25. 9. 2014. Odločitev obeh sodišč glede primarnega zahtevka temelji na presoji, da je prva toženka dokazala obstoj odpovednega poslovnega razloga in da je potreba po delu borznega posrednika I pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi prenehala. Odločitev obeh sodišč glede podrednega zahtevka (zaradi katerega se vlaga ta predlog za predhodno odločanje) pa temelji na presoji, da v konkretnem primeru ni prišlo do prenosa podjetja oziroma dela podjetja v smislu 73. člena ZDR in Direktive Sveta 2001/23/ES.

Sodišče prve stopnje je presodilo, da pogoji za prenos dela dejavnosti niso izpolnjeni. Ko se je prva toženka odločila, da bo prenehala z opravljanjem dela dejavnosti, je morala zaradi zaščite interesov strank skleniti Pogodbo o prenosu z drugo toženko (prenos finančnih instrumentov in drugo premoženje strank, ki ga je upravljala, vodenje računov nematerializiranih vrednostnih papirjev in druge investicijske in pomožne investicijske storitve ter arhiv), vendar je bila to zaradi ukinitve opravljanja borznega posredovanja dolžna storiti na podlagi zakona. Na drugo toženko na podlagi Pogodbe o prenosu niso bile prenesene nobene stvari, pravice ali delavci. Stranke so imele možnost izbire. Volja strank o prenosu njihovih vrednostnih papirjev na drugo toženko ali katerokoli drugo borzno posredniško družbo je bila svobodna. Kljub temu, da je prva toženka komitentom, ki so prešli k drugi toženki, zagotavljala kritje stroškov prehoda (podobno ugodnost je npr. zagotavljala komitentom, ki bi prešli k njej, tudi borzno posredniška družba Ilirika) in da je k drugi toženki prešla večina komitentov (nekateri z molče danim soglasjem, večina pa z izrecnim soglasjem) je sodišče prve stopnje presodilo, da takega prehoda ni mogoče šteti za prenos podjetja ali dela podjetja, saj se ni ohranila identiteta podjetja niti v ekonomskem niti v funkcionalnem smislu.

Sodišče druge stopnje je sprejelo stališče, da sklenitev Pogodbe o prenosu med prvo in drugo toženko ter realizacija te pogodbe ne pomeni spremembe delodajalca v smislu 73. člena ZDR oziroma člena 1(1) Direktive Sveta 2001/23/ES in odločb SEU o razlagi te Direktive. Za odločilno je štelo, da prva toženka na drugo toženko ni prenesla strank; te so se za prehod odločile same, neodvisno od volje prve ali druge toženke. Za velik del strank, za katere je storitve borznega posredništva prej opravljala prva toženka, sedaj storitve opravlja druga toženka, vendar ta okoliščina po stališču sodišča druge stopnje ne zadošča za presojo, da je prišlo do prenosa dela podjetja. Tudi okoliščine, da sta prva in druga toženka želeli doseči, da bi komitenti, za katere bo storitve borznega posredovanja v bodoče opravljala druga toženka, naročila še vedno oddajali pri prvi toženki, ni štelo za odločilno. Pojasnilo je, da gre zgolj za način oddajanja naročil in ne za okoliščino, ki bi kazala na ohranitev identitete v smislu sodb SEU. Prav tako na prenos ni sklepalo na podlagi dejstva, da prva toženka v odnosu z drugo toženko opravlja dejavnost odvisnega borznega zastopnika. Gre za dejavnost, ki se še vedno opravlja pri prvi toženki, kar je kvečjemu dodaten argument za to, da v tem primeru ni šlo za spremembo delodajalca. Zavrnilo je sklicevanje tožnika na odločitev SEU v zadevi C-392/92 (Christel Schmidt proti Spar und Leikkasse der Fruheren Amter Bordersholm, Kiel und Cronshagen) in združeni zadevi C-171/94 in C-172/94 (Albert Merckx in Patrick Neuhuys proti Ford Motors Company Belgium SA).

Zoper sodbo sodišča druge stopnje je tožnik vložil revizijo, s katero je uveljavljal zmotno uporabo materialnega prava. Vztrajal je, da je na podlagi zakona med prvo in drugo toženko prišlo do prenosa dejavnosti, čeprav druga toženka delavcev ni prevzela (ker sta stranki prenos delavcev pogodbeno izključili). Navajal je, da bi se morala Pogodba o prenosu šteti za pravni temelj prenosa dela podjetja, ker je bilo s prve na drugo toženko prenesenih 91 % strank. Že to, da druga toženka nadaljuje delo z vrednostnimi papirji komitentov, ki so od prve toženke prešli k njej, zadošča za prenos. Dejavnost investicijskih storitev se po tem prenosu nadaljuje preko poslovnih enot in mreže prve toženke za komitente enako, kot pred prenosom, zato bi moralo sodišče to šteti za ohranitev dejavnosti s skupkom virov; s sredstvi, ki jih je prej imela prva toženka, sedaj gospodari druga toženka. Opravljanje dejavnosti borznega trgovanja z vrednostnimi papirji se ni prekinjalo. Ta del podjetja prve toženke je ohranil svojo organizacijsko samostojnost znotraj druge toženke in se krepi preko poslovne mreže prve toženke. Meni, da je s Pogodbo o prenosu prva toženka prepustila drugi toženki opravljanje investicijskih storitev, ekonomski substrat dela dejavnosti se je ohranil, zato vztraja, da so kriteriji za prenos v smislu člena 1 (1b) Direktive Sveta 2001/23/ES izpolnjeni.

Vrhovno sodišče je s sodbo VIII Ips 7/2015 z dne 25. 5. 2015 zavrnilo tožnikovo revizijo. Presodilo je, da ukinitev dejavnosti borznega posredovanja prve toženke, reorganizacija procesa z novim odvisnim borznim posredovanjem ter odsotnost prenosa materialnih sredstev, delavcev in organizacijskega ustroja, ne pomenijo prenosa podjetja v smislu 73. člena ZDR oziroma Direktive sveta 2001/23/ES. Prenos strank je bil izveden na prostovoljni osnovi. Stranke so imele možnost izbire novega borznega posrednika. Prva toženka je imela zakonsko dolžnost zagotoviti kontinuiteto varstva pravic svojih strank za primer njihove pasivnosti ob obvestilu o ukinitvi dejavnosti tako, da je na drugo borzno posredniško družbo prenesla vso dokumentacijo.

Tožnik je zoper sodbo Vrhovnega sodišča vložil ustavno pritožbo, v kateri je zatrjeval kršitev ustavnih pravic, ker naj bi Vrhovno sodišče očitno napačno in samovoljno razlagalo Direktivo Sveta 2001/23/ES in neobrazloženo zavrnilo njegov predlog za postavitev vprašanja za predhodno odločanje SEU.

Ustavno sodišče Republike Slovenije je z odločbo Up-561/15-18 z dne 16. 11. 2017 sodbo Vrhovnega sodišča razveljavilo in zadevo vrnilo v novo odločanje. Ugotovilo je kršitev ustavnih pravic, in sicer iz 22. in 23. člena Ustave Republike Slovenije, ker Vrhovno sodišče tožniku ni vsebinsko odgovorilo na njegova vprašanja o pomenu konkretnih dejanskih okoliščin (pogodbene izključitve obveznosti prevzema vseh delavcev, prehoda strank in njihovega premoženja ter subjektivne volje prevzemnika strank) in na vprašanje obstoja prenosa v smislu Direktive 2001/23/ES, prav tako pa nanje vsebinsko ne odgovarja v sodbo vključena analiza sodb SEU. Izpostavljeno (v ločenih mnenjih) pa je bilo tudi, ali je Vrhovno sodišče glede na tako zapleteno področje, kot je varstvo pravic delavcev ob prenosu podjetja ali dela podjetja, s sklicevanjem na starejše odločbe SEU utemeljeno štelo, da gre v obravnavani zadevi za vprašanja, ki so s sodbami SEU že docela razjasnjena in mu jih ni treba predložiti v predhodno odločanje.

Nacionalna zakonodaja

ZDR v prvem odstavku 73. člena določa:

„Če pride zaradi pravnega prenosa podjetja ali dela podjetja, izvedenega na podlagi zakona, drugega predpisa, pravnega posla oziroma pravnomočne sodne odločbe ali zaradi združitve ali delitve do spremembe delodajalca, preidejo pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnih razmerij, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, na delodajalca prevzemnika.“

ZDR v prvi alineji prvega odstavka 88. člena določa:

„Razlogi za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi delavcu s strani delodajalca so:

prenehanje potreb po opravljanju določenega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, zaradi ekonomskih, organizacijskih, tehnoloških, strukturnih ali podobnih razlogov na strani delodajalca (v nadaljnjem besedilu: poslovni razlog).“

ZDR v sedmi alineji prvega odstavka 89. člena določa, da se

„..kot neutemeljen razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi šteje tudi sprememba delodajalca po prvem odstavku 73. člena tega zakona.“

ZFTI v 7. členu določa:

(2) Finančni instrumenti so:
1. prenosljivi vrednostni papirji,
2. instrumenti denarnega trga,
3. enote kolektivnih naložbenih podjemov,
4. opcije, terminske pogodbe, posli zamenjave in drugi izvedeni posli v zvezi z vrednostnimi papirji, valutami, obrestnimi merami ali donosi kot osnovnimi instrumenti ali drugi izvedeni finančni instrumenti, finančni indeksi ali druga finančna merila, ki jih je mogoče poravnati bodisi s prenosom osnovnega instrumenta bodisi z denarnim plačilom,
5. opcije, terminske pogodbe, menjalni posli in drugi izvedeni posli v zvezi z blagom kot osnovnim instrumentom, ki:
– bodisi morajo biti poravnani z denarnim plačilom
– bodisi so lahko poravnani z denarnim plačilom po izbiri ene od strank (razen zaradi neizpolnitve obveznosti druge pogodbene stranke ali drugega razloga za prenehanje pogodbe),
6. opcije, terminske pogodbe, posli zamenjave in drugi izvedeni posli v zvezi z blagom kot osnovnim instrumentom, ki se lahko poravnajo s prenosom osnovnega instrumenta (blaga), pod pogojem, da se z njimi trguje na organiziranem trgu oziroma v večstranskem sistemu trgovanja (v nadaljnjem besedilu: MTF),
7. opcije, terminske pogodbe, menjalni posli in drugi izvedeni posli v zvezi z blagom kot osnovnim instrumentom:
– ki se lahko poravnajo fizično in niso navedeni v 6. točki tega odstavka,
– ki nimajo komercialnih namenov in
– ki imajo značilnosti drugih izvedenih finančnih instrumentov, zlasti ob upoštevanju, ali se bodisi obračunavajo in poravnavajo prek priznanih klirinških družb bodisi je treba v zvezi z njimi zagotavljati zahtevano (dnevno) kritje,
8. izvedeni finančni instrumenti za prenos kreditnega tveganja,
9. finančne pogodbe na razlike,
10. opcije, terminske pogodbe, menjalni posli in drugi izvedeni posli v zvezi s spremenljivkami ozračja, prevoznimi stroški, emisijskimi pravicami ali stopnjami inflacije ali drugi uradni ekonomskimi statističnimi podatki, ki:
– bodisi morajo biti poravnani z denarnim plačilom
– bodisi so lahko poravnani z denarnim plačilom po izbiri ene od strank (razen zaradi neizpolnitve obveznosti druge pogodbene stranke ali drugega razloga za prenehanje pogodbe),
11. kateri koli drug izveden posel v zvezi s premoženjem, pravicami, obveznostmi, indeksi in ukrepi, ki ni naveden v 1. do 10. točki tega odstavka in ki ima značilnosti drugih izvedenih finančnih instrumentov, zlasti ob upoštevanju,
– ali se z njimi trguje na organiziranem trgu oziroma v MTF in
– ali se bodisi obračunavajo in poravnavajo prek priznanih klirinških družb bodisi je treba v zvezi z njimi zagotavljati zahtevano (dnevno) kritje.
(3) Prenosljivi vrednostni papirji so vse vrste vrednostnih papirjev razen plačilnih instrumentov, s katerimi se lahko trguje na kapitalskih trgih, in sicer:
1. delnice delniških družb, drugi delnicam enakovredni vrednostni papirji, ki predstavljajo delež v kapitalu ali članskih pravicah pravnih oseb, in potrdila o deponiranju v zvezi z delnicami,
2. obveznice in druge vrste vrednostnih papirjev, ki vsebujejo obveznost izdajatelja oziroma izdajateljice (v nadaljnjem besedilu: izdajatelj), vključno s potrdilom o deponiranju v zvezi s temi vrednostnimi papirji,
3. vsak drug vrednostni papir, ki vsebuje:
– enostransko oblikovalno upravičenje imetnika oziroma imetnice (v nadaljnjem besedilu: imetnik) pridobiti ali prodati prenosljivi vrednostni papir ali
– pravico imetnika zahtevati denarno plačilo, ki se določi glede na vrednost prenosljivih vrednostnih papirjev, tečajev valut, obrestnih mer ali donosov, blaga ali glede na drug indeks ali ukrep.
(4) Instrumenti denarnega trga so vse vrste instrumentov, s katerimi se običajno trguje na denarnem trgu, kakršni so zakladne menice, potrdila o denarnem depozitu in komercialni zapisi, razen plačilnih instrumentov.
(5) Izvedeni finančni instrumenti so finančni instrumenti iz 4. do 11. točke drugega odstavka tega člena.

ZFTI v 8. členu določa:

(1) Investicijske storitve in posli so naslednje storitve in posli v zvezi s finančnimi instrumenti:
1. sprejemanje in posredovanje naročil v zvezi z enim ali več finančnimi instrumenti,
2. izvrševanje naročil za račun strank,
3. poslovanje za svoj račun,
4. gospodarjenje s finančnimi instrumenti,
5. investicijsko svetovanje,
6. izvedba prve ali nadaljnje prodaje finančnih instrumentov z obveznostjo odkupa,
7. izvedba prve ali nadaljnje prodaje finančnih instrumentov brez obveznosti odkupa,
8. upravljanje večstranskih sistemov trgovanja (v nadaljnjem besedilu: upravljanje MTF).
(2) Izvrševanje naročil za račun strank je poslovanje z namenom doseči sklenitev pogodbe o nakupu ali prodaji enega ali več finančnih instrumentov za račun stranke.
(3) Poslovanje za svoj račun je poslovanje v breme lastnega kapitala, katerega izid je sklenitev posla za lasten račun z enim ali več finančnimi instrumenti.
(4) Gospodarjenje s finančnimi instrumenti je upravljanje portfeljev, ki vključujejo finančne instrumente, v skladu s pooblastili strank na podlagi posamične presoje za vsako od strank.
(5) Investicijsko svetovanje je dajanje osebnih priporočil stranki bodisi na njeno zahtevo bodisi na pobudo investicijskega podjetja glede enega ali več poslov v zvezi s finančnimi instrumenti.

ZFTI v 10. členu določa:

(1) Pomožne investicijske storitve so:
1. hramba in vodenje finančnih instrumentov za račun strank, ki vključuje tudi:
– skrbništvo in sorodne storitve, kakršne so upravljanje denarnih in drugih vrst zavarovanja,
– storitve vodenja računov nematerializiranih vrednostnih papirjev strank,
2. dajanje posojil vlagateljem oziroma vlagateljicam (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), da bi ti lahko opravili enega ali več poslov s finančnimi instrumenti, če je investicijsko podjetje, ki daje posojilo, udeleženo pri teh poslih,
3. svetovanje podjetjem glede kapitalske sestave, poslovne strategije in sorodnih zadev ter svetovanje in storitve v zvezi z združitvijo in nakupi podjetij,
4. menjalniške storitve, če jih investicijsko podjetje opravlja v zvezi z investicijskimi storitvami,
5. investicijske raziskave in finančne analize ali druge oblike splošnih priporočil v zvezi s posli s finančnimi instrumenti,
6. storitve v zvezi z izvedbo prve oziroma nadaljnje prodaje finančnih instrumentov z obveznostjo odkupa,
7. storitve in posli enake vrste kakor investicijske ali pomožne investicijske storitve, ki se nanašajo na osnovne instrumente izvedenih finančnih instrumentov iz 5., 6., 7., 10. ali 11. točke drugega odstavka 7. člena tega zakona, če so povezane z investicijskimi ali pomožnimi investicijskimi storitvami.
(2) Ne glede na prvi odstavek tega člena se pri uporabi določb 5., 6. in 8. poglavja tega zakona uporablja pojem pomožne investicijske storitve v pomenu, opredeljenem v drugem odstavku 9. člena ZBan-1.

ZFTI v prvem odstavku 159. členu določa:

„Če skupščina borznoposredniške družbe sprejme sklep o prenehanju borznoposredniške družbe in začetku likvidacijskega postopka ali sklep, s katerim se dejavnost borznoposredniške družbe spremeni tako, da ta ne bo več opravljala investicijskih storitev in poslov, se smiselno uporabljajo 76. do 80. člen Zban-1.“

ZFTI v tretjem odstavku 159. člena določa:

„Borznoposredniška družba mora v primeru iz prvega odstavka tega člena:

1. opraviti vsa dejanja, ki so potrebna za prenos:
– finančnih instrumentov in drugega premoženja strank, ki ga upravlja,
– vodenja računov nematerializiranih vrednostnih papirjev strank in
– drugih storitev, ki jih opravlja za stranke na drugo osebo, ki je v skladu z 32. členom tega zakona upravičena v Republiki Sloveniji opravljati investicijske storitve in posle,
2. zagotoviti, da oseba iz 1. točke tega odstavka prevzame:
– celotno dokumentacijo v zvezi z investicijskimi storitvami in posli, ki jo je bila dolžna voditi borznoposredniška družba, in
– vse obveznosti in odgovornosti borznoposredniške družbe v zvezi z vodenjem in hranjenem te dokumentacije ter dostopom do te dokumentacije.

Razlogi za postavitev predhodnega vprašanja

Prva toženka se je odločila, da storitev borznega posredovanja ne bo več izvajala. Zakon (ZTFI) nalaga borzno posredniški družbi (ali banki), ki preneha opravljati te storitve, da poskrbi za interese svojih komitentov, za katere je te storitve opravljala, in sicer tako, da prenese finančne instrumente in drugo premoženje strank, ki ga upravlja, vodenje računov nematerializiranih vrednostnih papirjev in drugih storitev, ki jih opravlja za stranke, na drugo pravno osebo, ki se ukvarja z borznim posredništvom. Zato sta prva in druga toženka sklenili Pogodbo o prevzemu. Druga toženka je bila dolžna dokumentacijo in storitve na podlagi pogodbe prevzeti, ne glede na to, koliko komitentov bi se odločilo za prehod k njej. Na ta način je bilo zagotovljeno, da komitenti, ki svojih vrednostnih papirjev in drugih storitev ne bi prenesli na drugo borzno posredniško družbo, ne bi ostali brez izvajalca teh storitev. Vsi komitenti so bili obveščeni o prenehanju opravljanja storitev prve toženke in o možnosti prehoda k drugi toženki ali katerikoli drugi borznoposredniški družbi. Komitenti so se prostovoljno odločili, kateri borznoposredniški družbi bodo zaupali storitve v bodoče. Večina, ne pa vsi, se je odločila za prehod k drugi toženki. Večina z izrecno izjavo, tiste, ki na poziv niso odgovorili in se niso odločili za nobeno borznoposredniško družbo, pa je tudi prevzela druga toženka, saj bo bili komitenti obveščeni, da se bo v primeru njihove pasivnosti štelo, da soglašajo s prehodom k drugi toženki.

Ob ponovni obravnavi revizije je Vrhovno sodišče ocenilo, da je za presojo utemeljenosti tožnikovega zahtevka pomembno rešiti predhodno vprašanje glede razlage člena 1(1) Direktive Sveta 2001/23/ES, in sicer ali je treba prenos finančnih instrumentov in drugega premoženja strank, ki ga upravlja, vodenje računov, nematerializiranih vrednostnih papirjev strank in drugih investicijskih in pomožnih investicijskih storitev ter arhiva (t. j. celotne dokumentacije v zvezi z investicijskimi storitvami in posli, ki jo je bila prva toženka dolžna voditi in vse obveznosti in odgovornosti prve toženke v zvezi z vodenjem in hranjenjem te dokumentacije ter dostopom do te dokumentacije) glede na zahteve, ki izhajajo iz zakona in kot je bil izveden v obravnavanem primeru, šteti za bistveni element pri oceni, ali gre za prenos obrata, podjetja oziroma dela obrata ali podjetja. Vrhovno sodišče ne postavlja vprašanja, ki ga kot osrednjega izpostavlja tožnik, in sicer ali sta stranki prenos delavcev s pogodbo lahko izključili, saj je samo po sebi razumljivo, da takšen pogodbeni dogovor (kakor tudi ne subjektivna želja prevzemnika), če so podani pogoji za prenos, ne more imeti nikakršnega učinka. Sprašuje pa, ali v okoliščinah konkretnega primera lahko štejemo, da gre za prenos v smislu člena 1 (1) Direktive Sveta 2001/23/ES, upoštevajoč zlasti dejstvo, da je bila prva toženka ob prenehanju opravljanja dejavnosti borznega posredništva dolžna zagotoviti varstvo pravic svojih komitentov, za katere je izvajala storitev borznega posredništva in je to izvedla tako, da je na drugo toženko prenesla vso dokumentacijo v zvezi s svojimi komitenti, za katere je izvajala borzno posredniške storitve in ki je potrebna za izvajanje dejavnosti borznega posredništva. To je po zakonu pogoj za prenehanje opravljanja dejavnosti. Ta prenos komitentov ni vključeval in v ničemer zavezoval, saj so imeli pravico in možnost izbire, ali bodo storitve borznega posredništva za naprej zaupali drugi toženki, ali pa katerikoli drugi borzno posredniški družbi. Prva toženka na drugo toženko ni prenesla delavcev, delovnih oziroma drugih materialnih sredstev in organizacijskega ustroja. Če je bilo komitentom prepuščeno, da se prostovoljno odločijo, katera borzno posredniška družba bo po prenehanju opravljanja investicijskih storitev prve toženke zanje opravljala te storitve v bodoče, se zastavlja vprašanje, ali je do prenosa prišlo, ker je večina strank sledila predlogu prve toženke in se odločila za drugo toženko; oziroma ali bi šlo za prenos tudi v primeru, ko bi se komitenti prve toženke med ponudnike storitev borznega posredovanja po lastni izbiri porazdelili bolj sorazmerno (in ne tako, kot v obravnavanem primeru, ko je večina prešla k drugi toženki)? Ali je sklenitev pogodbe med prvo toženko in drugo toženko o prenosu finančnih instrumentov in drugega premoženja strank, ki ga upravlja, vodenje računov, nematerializiranih vrednostnih papirjev strank in drugih investicijskih in pomožnih investicijskih storitev po ZTFI ter arhiva - neodvisno od tega, koliko strank bo v končni fazi od prve toženke dejansko prešlo k drugi toženki, ključni element za opredelitev pravnega prenosa podjetja oziroma dela podjetja?

Glede na navedeno Vrhovno sodišče v skladu s tretjim odstavkom 267. člena Pogodbe o delovanju Evropske Unije predlaga Sodišču Evropske Unije, da poda odgovor na vprašanji:

Ali je treba določbo člena 1 (1) Direktive Sveta 2001/23/ES razlagati tako, da se za pravni prenos podjetja ali dela podjetja šteje tudi prenos, kot je bil izveden v okoliščinah obravnavanega primera - kot prenos finančnih instrumentov in drugega premoženja strank (konkretno vrednostnih papirjev), vodenje računov, nematerializiranih vrednostnih papirjev strank in drugih investicijskih in pomožnih investicijskih storitev ter arhiva, ob tem da je bilo na koncu od odločitve komitentov (strank) odvisno, ali bodo po prenehanju dejavnosti borznega posredovanja s strani prve toženke opravljanje teh storitev zaupali drugi toženki?

Ali je v teh okoliščinah odločilno, za koliko komitentov po prenehanju opravljanja dejavnosti borznega posredovanja s strani prve toženke, te storitve sedaj opravlja druga toženka?

Ali okoliščina, da druga toženka nadaljuje poslovanje s komitenti kot odvisna borzno posredniška družba in v tej funkciji sodeluje z drugo toženko, kakorkoli vpliva na opredelitev prenosa podjetja ali obrata?