VDSS Sklep Pdp 858/2016

Pritožbi se ugodi, izpodbijani del sodbe (prvi odstavek I. točke izreka, II., III. in IV. točka izreka ter odločitev v V. točki izreka, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka) se razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugotovilo obstoj terjatve tožnika do tožene stranke iz naslova nadur, in sicer da je tožena stranka dolžna tožniku iz tega naslova obračunati bruto plačo v znesku 3.123,15 EUR ter mu po odvodu davkov in prispevkov izplačati ustrezen neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 6. 2014 dalje do plačila. Ugotovilo je tudi obstoj njegove terjatve do tožene stranke v neto znesku 100,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 6. 2014 dalje do plačila (prvi odstavek I. točke izreka sodbe). Kar je tožnik zahteval več ali drugače (tj. znesek 1.622,09 EUR bruto in izplačilo v neto znesku) je zavrnilo (drugi odstavek I. točke izreka sodbe). Nadalje je na dan 16. 6. 2014 ugotovilo terjatev tožene stranke do tožnika v neto znesku 707,69 EUR (II. točka izreka). V III. točki izreka sodbe je terjatev tožene stranke do tožnika v neto znesku 707,69 EUR na dan 16. 6. 2014 pobotalo s terjatvijo tožnika do tožene stranke v znesku 2.108,30 EUR do neto zneska 707,69 EUR. Po medsebojnem pobotanju navedenih terjatev je toženi stranki v IV. točki izreka sodbe naložilo, da je dolžna tožniku obračunati bruto znesek 3.123,15 EUR in mu po odvodu davkov in prispevkov izplačati neto znesek 1.400,67 EUR, vključno z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 16. 6. 2014 dalje do plačila. Odločilo je, da vsaka stranka krije svoje stroške postopka (V. točka izreka).

2Zoper navedeno sodbo (razen zoper drugi odstavek I. točke izreka in zoper odločitev v V. točki izreka, da tožnik sam krije svoje stroške postopka) se v laični pritožbi pravočasno pritožuje tožena stranka zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava (pritožbena razloga po 2. in 3. alineji prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP; Ur. l. RS, št. 26/1999 in nadalj.). Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijani del sodbe spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne. V pritožbi sodišču očita, da bi se moralo že pred postavitvijo sodnega izvedenca za ekonomijo opredeliti do tega, ali šteje za dokazano, da je tožnik resnično opravil nadure v zatrjevanem obsegu. V zvezi s tem opozarja, da tožnik v tožbi ni navedel natančnega števila opravljenih nadur za posamezne dneve, temveč je le pavšalno zatrjeval, da je brez počitka in odmora vsak dan delal 12 ur, kar je neživljenjsko. Sodišču očita, da je ugotavljanje dejanskega stanja prevalilo na izvedenca, izvedensko mnenje pa zavrača kot neutemeljeno. Pri tem se sklicuje na svoje pripombe iz 4. in 5. pripravljalne vloge, sodišču pa očita, da je te pripombe pri odločitvi prezrlo. Vztraja pri navedbah, da je tožniku plačala vse, kar mu je bila glede na veljavne pravne predpise dolžna plačati. Uveljavlja, da je sodišče pri odločitvi upoštevalo le navedbe tožnika, njenih dokazov pa ne, s čimer je kršilo načelo enakosti pred zakonom. Izpostavlja, da je sodišče zmotno kot nadurno štelo delo, ki ni bilo efektivno. V zvezi s tem se sklicuje na stališče, ki ga je pritožbeno sodišče zavzelo v sodbi opr. št. Pdp 407/2012. Meni, da čas, ko delavec efektivno dela, ne more biti enako vrednoten kot čas razpoložljivosti ali čas odmora. Navaja, da si je tožnik delovni čas razporejal samostojno, odmori med delom, ki so trajali tudi več ur, pa ne morejo biti priznani kot nadure. Uveljavlja, da sodišče ni zavzelo jasnega stališča v zvezi s tem, katera kolektivna pogodba jo je v relevantnem obdobju zavezovala. Navaja, da sta se stranki v pogodbi o zaposlitvi dogovorili, da se v razmerju med njima uporabljajo določila Kolektivne pogodbe za cestni potniški promet Slovenije (KPCPP), poleg tega pa tudi iz izpovedi priče A.A. izhaja, da so določila KPCPP v relevantnem obdobju zavezovala tudi ponudnike taksi prevozov. Nasprotuje ugotovitvam sodišča glede števila opravljenih nadur. Primeroma navaja, da je izvedenec število opravljenih delovnih ur za dan 25. 12. 2013 ugotovil tako, da je upošteval čas med prvim in zadnjim izdanim računom, čeprav je bil tožnik v vmesnem času štiri ure in pol odsoten z dela. Po mnenju tožene stranke je v zadevi bistveno, koliko je tožnik v vtoževanem obdobju dejansko efektivno delal, sodišče pa je zmotno ugotovilo, da je delal ves čas, ko je imel na razpolago njeno vozilo. Sodišču očita, da je neutemeljeno sledilo pavšalnim in nedokazanim trditvam tožnika, da je vsak dan delal 12 ur. Pojasnjuje, da je delo taksista zelo specifično, saj se ta lahko samostojno odloča, kdaj bo delal in kdaj bo koristil odmor. Tega mu delodajalec niti ne more odrejati. Navaja, da se tožnik v času razpolaganja z vozilom ni bil dolžan ves čas nahajati v vozilu, kot tudi ni bil dolžan biti ves čas na razpolago dispečerskemu centru, se nahajati v bližini potencialnih strank ali kako drugače biti na voljo toženi stranki. Kot bistveno izpostavlja, da v to, ali je bil tožnik v tem času dejansko prisoten na delovnem mestu, ni imela vpogleda. Tudi iz tožnikove evidence ne izhaja, kdaj je efektivno delal in kdaj je čakal na poziv dispečerja, kdaj je bil v pripravljenosti na domu in kdaj je bil na odmoru za kavo. Tožnik je v svoji evidenci tudi za dneve, v katerih je opravil le eno ali dve vožnji, zapisal, da je delal 12 ur. Ne drži, da v postopku na prvi stopnji ni nasprotovala tožnikovim navedbam, da je vsak dan delal 12 ur. Ni logično, da je tožnik v lastno evidenco prepisoval podatke o opravljenih kilometrih, blagajni in dnevnih zaključkih, ni pa si zapisoval, koliko ur je dejansko delal. Opozarja, da od tožnika ni nikoli zahtevala, da opravlja nadure. Sklicuje se na določila KPCPP in v zvezi s tem izpostavlja, da prisotnost na delovnem mestu ni enako vrednotena kot efektivno delo. Tožnik je v skladu z dogovorom prevzel vozilo, nato pa je moral v okviru 4 efektivnih ur vožnje doseči zahtevan prihodek (normo). Sodišču očita, da v obrazložitvi izpodbijane sodbe ni pojasnilo, zakaj pri odločitvi ni upoštevalo njenega obračuna opravljenih ur, ki ga je izdelala na podlagi delovnih nalogov. Ti namreč predstavljajo edino verodostojno podlago za izračun tožnikovega prikrajšanja iz naslova opravljenega dela. Nasprotuje stališču sodišča, da taksista ni mogoče razporediti na delo z neenakomerno porazdelitvijo delovnega časa. Iz določil KPCPP ne izhaja, da bi morala biti odobritev neenakomerne razporeditve delovnega časa pisna. Opozarja, da sodni izvedenec pri izdelavi izvedenskega mnenja ni upošteval, da je tožnik poleg osnovne plače v vtoževanem obdobju prejemal tudi dodatke za malico za vse delovne dni, čeprav do tega dodatka glede na polovični delovni čas ni bil (vedno) upravičen. Pojasnjuje, zakaj se ne strinja s številom ugotovljenih nadur v mesecu februarju 2014. Nasprotuje tudi odločitvi sodišča, da je dolžna tožniku plačati neto znesek 100,00 EUR, saj tožnik v postopku na prvi stopnji ni dokazal, da je do tega zneska upravičen. Sodišče je zavzelo napačno stališče, da je šlo za neupravičen odtegljaj le zato, ker ni znala pojasniti, kaj je teh 100,00 EUR predstavljalo. V zvezi s tem se sklicuje na določila pogodbe o zaposlitvi in KPCPP, v skladu s katerimi delavec odgovarja za povzročeno materialno škodo. Take vrste odbitka zato delavec od delodajalca ne more terjati nazaj, še posebej, če mu ta odbitek ni bil odtegnjen od plače. Sodišču očita, da je z izpodbijano odločitvijo kršilo njeno pravico do sodnega varstva, enakosti pred zakonom in pravnega sredstva.

3Pritožba je utemeljena.

4Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena ZPP po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo tistih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti. Pritožba pa sodišču prve stopnje utemeljeno očita, da je zmotno uporabilo materialno pravo, zaradi česar je dejansko stanje glede odločilnih dejstev ostalo nepopolno ugotovljeno.

5Tožnik je v tem individualnem delovnem sporu od tožene stranke zahteval plačilo neizplačanih nadur, ki naj bi jih opravil kot voznik - taksist v obdobju od 1. 11. 2013 do 8. 3. 2014, ter neizplačan del plače za mesec februar 2014. V tožbi je navajal, da je v času zaposlitve pri toženi stranki vsak dan opravil 12 delovnih ur, čeprav je imel s toženo stranko sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za polovični delovni čas. Od tožene stranke je zahteval tudi plačilo zneska 1.418,20 EUR, saj naj bi mu ta znesek tožena stranka neupravičeno odtegnila od plače.

6Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je bil tožnik zaposlen pri toženi stranki na podlagi pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas z dne 1. 11. 2013 na delovnem mestu voznik - taksist za polovični delovni čas (20 ur tedensko). Delovno razmerje pri toženi stranki mu je prenehalo 9. 3. 2014 na podlagi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki jo je toženi stranki podal 8. 3. 2014.

7Tožena stranka v pritožbi vztraja pri navedbah, da je tožnikov tožbeni zahtevek iz naslova opravljenih nadur neutemeljen že zato, ker mu nadurnega dela ni nikoli odredila. Sodišče prve stopnje je te navedbe pravilno zavrnilo kot neutemeljene, saj odreditev nadur ni pogoj za priznanje nadurnega dela oziroma opravljenih nadur. Delavec je namreč upravičen do izplačila nadur, če je takšno število nadur, kot izhaja iz podatkov evidentiranih ur, dejansko opravil, pod pogojem, da so bile te glede na naravo in obseg dela potrebne, ne glede na to, da mu delodajalec nadurnega dela ni posebej odredil. Takšno stališče je pritožbeno sodišče zavzelo že na primer v odločbah opr. št. Pdp 607/2010 z dne 21. 10. 2010 in opr. št. Pdp 996/2015 z dne 10. 3. 2016.

8Pritožba pa pravilno uveljavlja, da je sodišče prve stopnje pri presoji utemeljenosti tožbenega zahtevka za plačilo opravljenih nadur zmotno uporabilo materialno pravo. V postopku na prvi stopnji je bilo med strankama sporno, določila katere kolektivne pogodbe so toženo stranko kot delodajalko zavezovala v relevantnem obdobju. Ta je v postopku na prvi stopnji zatrjevala, da je treba uporabiti določila Kolektivne pogodbe za cestni potniški promet Slovenije (KPCPP; Ur. l. RS, št. 35/2009, 46/2009, 81/2009, 95/2009, 4/2010, 3/2011, 14/2012, 52/2012 in 7/2012), po mnenju tožnika pa so pravilno pravno podlago za odločitev v zadevi predstavljala določila Kolektivne pogodbe za obrt in podjetništvo (KPOP; Ur. l. RS, št. 73/2008 in nadalj.). Ta ugotovitev je v obravnavani zadevi bistvena zato, ker KPCPP efektivni delovni čas voznikov vrednoti drugače kot druga dela (drugi odstavek 21. člena KPCPP), čas razpoložljivosti (drugi odstavek 22. člena KPCPP) in čas pripravljenosti na domu (tretji odstavek 22. člena KPCPP), KPOP pa takšnega razlikovanja v vrednotenju posameznih delovnih opravil ne pozna.

9Pritožbeno sodišče pritrjuje toženi stranki, da pravilno pravno podlago za odločitev v zadevi predstavljajo določila KPCPP. Po prepričanju pritožbenega sodišča je namreč v zvezi s tem bistveno, da se stranki na več mestih v pogodbi o zaposlitvi (tj. v 7., 10., 11., 15., 17. in 18. členu) sklicujeta na kolektivno pogodbo, v uvodu oz. preambuli pogodbe o zaposlitvi pa sta izrecno navedli, da pogodbo o zaposlitvi sklepata na podlagi določil KPCPP. Glede na navedeno je treba po presoji pritožbenega sodišča šteti, da so bila določila te kolektivne pogodbe po volji strank inkorporirane v pogodbo o zaposlitvi kot njen sestavni del, posledično pa niti ni pomembno, ali je dejavnost tožene stranke (opravljanje taksi prevozov) mogoče uvrstiti med dejavnosti iz 2. člena KPCPP, ki določa stvarno pristojnost kolektivne pogodbe. Stališče, da se delavec in delodajalec s pogodbo o zaposlitvi lahko dogovorita, da v njunem medsebojnem razmerju veljajo določila določene kolektivne pogodbe, četudi ta kolektivna pogodba delodajalca sicer ne zavezuje, je pritožbeno sodišče zavzelo že na primer v sodbi opr. št. Pdp 1499/2014 z dne 18. 3. 2015. Nenazadnje pa iz tožbe izhaja, da je tudi tožnik očitno štel, da določila KPCPP predstavljajo veljavno pravno podlago za ugotovitev njegovega prikrajšanja iz naslova opravljenih nadur, saj se je v III. točki tožbe glede višine tega prikrajšanja tudi sam skliceval na njena določila.

10Glede na navedeno pritožba pravilno navaja, da bi moralo sodišče prve stopnje pri odločitvi upoštevati določila KPCPP, v skladu s katerimi čas, ko delavec efektivno dela, ni enako vrednoten kot čas pripravljenosti, čas razpoložljivosti in čas, ko voznik opravlja druge vrste del. V skladu s prvim odstavkom 21. člena KPCPP je namreč efektivni delovni čas vrednoten kot 100 % urne postavke delovnega mesta, druga dela (drugi odstavek 21. člena KPCPP), čas razpoložljivosti in čas pripravljenosti na domu (drugi in tretji odstavek 22. člena KPCPP) pa so vrednoteni v nižjem deležu urne postavke kot efektivno delo (tj. 70 %, 80 % oziroma 10 %).

11Sodišče prve stopnje se je pri izračunu tožnikovega prikrajšanja iz naslova opravljenih nadur oprlo na izvedensko mnenje sodnega izvedenca za ekonomijo B.B., univ. dipl. oec. Sodni izvedenec je v izvedenskem mnenju izdelal več variantnih izračunov tožnikovega prikrajšanja, saj sta stranki sodišču prve stopnje predlagali vsaka svoj način tega izračuna. Tožena stranka je predlagala, da je treba število opravljenih delovnih ur za tožnika v vtoževanem obdobju izračunati tako, da se na podlagi vsakega izdanega računa oceni čas vožnje v minutah, nato pa se tem minutam med vsakima dvema vožnjama prišteje 10 minut. Temu seštevku se za vsak dan posebej prišteje še 15 minut za pospravljanje in čiščenje vozila ter čas za malico (pod pogojem da je tožnik tistega dne opravil več kot 4 delovne ure). Izvedenec je na ta način izračunal, da je tožnik v vtoževanem obdobju opravil 295,15 delovnih ur (1. točka na strani 3 izvedenskega mnenja - list št. 90 v spisu), tako izračunan obseg opravljenih ur pa po mnenju izvedenca predstavlja tožnikov efektivni delovni čas v relevantnem obdobju (izpoved sodnega izvedenca na naroku za glavno obravnavo 23. 2. 2016). Sodišče prve stopnje temu izračunu opravljenih delovnih ur ni sledilo, temveč je odločitev (z manjšimi prilagoditvami) oprlo na izračun delovnih ur na način, ki ga je predlagal tožnik. Iz dnevnih poročil za tožnika, ki jih je sodišču prve stopnje predložila tožena stranka (B33), je izdelal izračun delovnega časa na podlagi začetnega in končnega časa, za dneve, ko teh poročil v prilogah spisa ni bilo, pa je čas tožnikove prisotnosti na delu ugotovil na podlagi izdanih računov, na katerih je bil zabeležen začetni in končni čas. Na ta način je ugotovil, da je tožnik v vtoževanem obdobju opravil 827,22 delovnih ur (324,00 rednih ur in 503,22 nadur), tožnikovo prikrajšanje iz tega naslova pa je izračunal tako, da je na podlagi četrtega odstavka 23. člena KPCPP za vse ugotovljene nadure upošteval plačilo v višini 130 % urne postavke. Ker sodišče prve stopnje pred tem ni ugotovilo (tega ni niti ugotavljalo), da je tožnik v vseh urah, ki niso bile zajete v redne delovne ure, opravljal efektivno delo, pritožba pravilno navaja, da je tak izračun tožnikovega prikrajšanja nepravilen, odločitev sodišča prve stopnje v zvezi s tem pa vsaj preuranjena. Tožnik bi bil namreč do dodatka za delo preko polnega delovnega časa v višini 30 % za vseh 503,22 (presežnih) ur upravičen le v primeru, da bi bilo glede vseh teh ur ugotovljeno, da se štejejo v njegov efektivni delovni čas.

12Pritožba pravilno navaja, da je glede na določila KPCPP za presojo utemeljenosti tožbenega zahtevka iz naslova opravljenih nadur bistveno, ali je tožnik resnično vsak dan 12 ur (efektivno) delal. Če bi bilo ugotovljeno, da je v tem času opravljal tudi kaj drugega kot prevoz potnikov (kot na primer, da je bil v pripravljenosti na domu, na daljšem odmoru, da je pripravljal ali pospravljal vozilo itd.), tožniku za ta čas ne bi bilo mogoče priznati dodatka za delo preko polnega delovnega časa, temveč bi bilo treba to delo ovrednotiti glede na določila 21. in 22. člena KPCPP. Ker sodišče prve stopnje v obravnavani zadevi zaradi zmotnega materialnopravnega izhodišča, da določila KPCPP za odločitev v zadevi niso relevantna, dejanskega stanja glede odločilnih dejstev v tej smeri ni ugotavljalo, je pritožba tožene stranke zoper odločitev o tem delu tožbenega zahtevka utemeljena. Ob tem pritožbeno sodišče dodaja, da pritožba zmotno uveljavlja, da je kot efektivni delovni čas tožnika treba šteti le čas opravljanja vožnje. Pritožbeno sodišče se namreč strinja s sodiščem prve stopnje, da je v obravnavani zadevi glede na specifično naravo dela voznika - taksista treba šteti, da se v ta čas štejejo tudi ure, ko taksist sicer ne vozi, je pa prijavljen v dispečerskem sistemu in na voljo strankam (bodisi tistim, ki mu jih napoti dispečer bodisi tistim, ki jih pobere na postajališčih).

13Tožena stranka v pritožbi vztraja pri navedbah, da je tožnik v času razpolaganja z vozilom samostojno odločal, kdaj bo opravljal delo in kdaj dela ne bo opravljal. Tožena stranka je od njega zahtevala le, da v času po prevzemu vozila opravi 4 ure vožnje, v tem času pa doseže zahtevan znesek prihodka (normo). Pritožba nadalje uveljavlja, da se tožnik v času razpolaganja z vozilom ni bil dolžan ves čas nahajati v vozilu ter da tožena stranka od njega ni zahtevala, da je ves ta čas na razpolago dispečerskemu centru, da se nahaja v bližini potencialnih strank ali da je kako drugače njej na voljo. Ker sodišče prve stopnje dejanskega stanja tudi v tej smeri ni ugotavljalo, povzetih pritožbenih navedb, ki se sicer nanašajo na odločilna dejstva, ni mogoče preizkusiti. Od ugotovitve, kdo je tožniku razporejal delovni čas, je namreč odvisno, katera od strank v tem individualnem delovnem sporu nosi trditveno in dokazno breme v zvezi s tem, katera opravila in dejavnosti je tožnik opravljal v času, ko ni opravljal prevoza potnikov. Evidenco o izrabi delovnega časa mora skladno z določbami Zakona o evidencah s področja dela in socialne varnosti (ZEPDSV; Ur. l. RS, št. 40/2006) sicer res voditi delodajalec, vendar bi bilo v primeru, da je tožnik v času razpolaganja s službenim vozilom samostojno odločal, katero stranko bo sprejel in katero ne, od tožene stranke nesorazmerno zahtevati, da bi morala voditi podrobnejšo evidenco v zvezi tem, kaj je tožnik v tem času v resnici delal. Vse potrebne informacije za vodenje takšne evidence bi namreč v tem primeru imel le tožnik.

14Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugotovilo tudi obstoj terjatve tožnika do tožene stranke v znesku 100,00 EUR. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja, da je temu delu tožbenega zahtevka ugodilo zato, ker tožena stranka ni znala pojasniti, kaj naj bi ta odtegljaj predstavljal. Pritožba v zvezi s tem uveljavlja, da iz predloženih plačilnih list za tožnika izhaja, da mu je bila plača izplačana v celoti ter smiselno zatrjuje, da je tožniku znesek 100,00 EUR odbila od prejemka, do katerega po zakonu niti ni bil upravičen. Ker iz obrazložitve izpodbijane sodbe ni razvidno, iz katerih prihodkov naj bi tožena stranka tožniku odtegnila navedeni znesek, pritožbenih navedb v zvezi s tem ni mogoče preizkusiti. Pritožbeno sodišče ob tem dodaja, da so razlogi sodišča prve stopnje glede tega dela odločitve deloma sami s seboj v nasprotju. Sodišče prve stopnje je namreč v zvezi s tem najprej ugotovilo, da iz izpovedi obeh strank izhaja, da tožnik ogledala v vrednosti 100,00 EUR ni poškodoval, v nadaljevanju pa, da je tožena stranka znesek 100,00 EUR zadržala za ogledalo. Pritožbeno sodišče ugotavlja obstoj nasprotja tudi med ugotovitvijo, da iz izpovedi obeh strank izhaja, da je znesek 100,00 EUR predstavljal nek odtegljaj na podlagi avansa, ki ga je tožena stranka tožniku izplačala v gotovini in ga potem pobotala z zneskom 210,00 EUR, in ugotovitvijo, da tožena stranka v izpovedi ni znala pojasniti, kaj je predstavljal odtegljaj v znesku 100,00 EUR. Glede na vse navedeno je pritožba tudi zoper ta del odločitve utemeljena.

15Ker so podani uveljavljani pritožbeni razlogi oziroma razlogi, na katere se pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo, izpodbijani del sodbe (tj. prvi odstavek I. točke izreka, II., III. in IV. točka izreka ter odločitev v V. točki izreka, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka) razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člena ZPP). Zaradi zmotne uporabe materialnega prava je namreč dejansko stanje glede odločilnih dejstev ostalo nepopolno ugotovljeno. Sodišče prve stopnje bo moralo, ob upoštevanju zgoraj opisanih stališč pritožbenega sodišča, v novem sojenju ponovno celovito dokazno oceniti izvedene dokaze in nato ponovno odločiti v tem individualnem delovnem sporu. Pri tem naj upošteva predvsem stališče pritožbenega sodišča, da pravno podlago za izračun tožnikovega prikrajšanja iz naslova opravljenih nadur predstavljajo določila KPCPP. V zvezi s tem naj (po potrebi tudi z dopolnitvijo dokaznega postopka) razčisti vse okoliščine glede vprašanja, ali si je tožnik res samostojno razporejal delovni čas, ali pa je bil v času, ko je razpolagal z delovnim sredstvom (taksi avtomobilom) vseskozi na svojem delovnem mestu, pripravljen prevzeti običajno delo in opravljati naloge, povezane z nadaljevanjem dela. Kot že navedeno, je namreč od te ugotovitve odvisno, katera od strank v obravnavani zadevi nosi trditveno in dokazno breme v zvezi s tem, katera opravila in dejavnosti je tožnik opravljal v času, ki ga ni mogoče šteti v njegov efektivni delovni čas. Ko bo sodišče prve stopnje ponovno odločalo o utemeljenosti tožbenega zahtevka iz naslova neupravičeno odtegnjene materialne škode, naj navede jasne in prepričljive razloge za ugotovitev obstoja terjatve tožnika do tožene stranke v neto znesku 100,00 EUR. Sodišče prve stopnje naj se v novem sojenju opredeli tudi do pritožbenih navedb tožene stranke v zvezi s tem, da sodni izvedenec pri izračunu višine tožnikovega prikrajšanja ni upošteval, da je tožnik v vseh dnevih vtoževanega obdobja prejemal povračilo stroškov za prehrano med delom, čeprav do tega povračila ni bil vedno upravičen. Tožena stranka je s temi navedbami že v postopku na prvi stopnji smiselno uveljavljala (glej stran 8 pripomb tožene stranke k izvedenskemu mnenju - B48), da je tožnikovo prikrajšanje iz tega razloga manjše od tistega, ki ga je izračunal sodni izvedenec, sodišče prve stopnje pa v obrazložitvi izpodbijane sodbe na te pripombe, čeprav niso nepomembne ali očitno neutemeljene, ni odgovorilo.

16Sodišče o utemeljenosti pobotnega ugovora (tožene stranke) odloči šele takrat, ko ugotovi, da je tožbeni zahtevek (tožeče stranke) utemeljen. Ker je pritožbeno sodišče na pritožbo tožene stranke razveljavilo I. točko izreka izpodbijane sodbe v delu, v katerem je sodišče prve stopnje tožbenemu zahtevku ugodilo, je posledično treba razveljaviti tudi II. točko izreka izpodbijane sodbe, v kateri je sodišče prve stopnje ugotovilo obstoj v pobot uveljavljanje terjatve tožene stranke. Pritožbeno sodišče je zato zadevo tudi v tem delu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

17Pritožbeno sodišče o stroških pritožbenega postopka ni odločalo, ker jih tožena stranka ni priglasila.